LA RELAZIONE DI SACCONI PER IL PARERE DEL SENATO SUL CONTRATTO A TUTELE CRESCENTI

UNA ANALISI TECNICA E POLITICA DEL CONTENUTO DEL DECRETO CHE È ORMAI DESTINATO A ENTRARE IN VIGORE ENTRO UN MESE, CON ALCUNE PRIME INDICAZIONI DI LETTURA DELLE NUOVE DISPOSIZIONI E ALCUNE IPOTESI DI MESSA A PUNTO

Relazione svolta dal presidente della Commissione Lavoro del Senato Maurizio Sacconi nella seduta del 15 gennaio 2015 sullo schema di decreto sul contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti, presentato dal Governo alle Camere, per il parere consultivo delle Commissioni competenti, il 13 gennaio (AG 134) – V. in proposito anche le ^[1]slides ^[1] della mia relazione ^[1] del 12 gennaio e la Storia segreta articolo per articolo ^[2] del 26 dicembre 2014..

 

Premessa

Si premette la necessità di una rapida espressione del parere in relazione all’entrata in vigore dell’agevolazione contributiva disposta dalla legge di stabilità in favore dei contratti a tutela crescente. Questa Commissione deve avvertire la responsabilità di recuperare il tempo consumato dal Governo per mettere a punto i due schemi di decreto nel nome delle persone in attesa di una assunzione spesso – comprensibilmente – rinviata da molti datori di lavoro al momento in cui potranno fruire del minore costo dei nuovi contratti.

Le buone deleghe

Lo schema di decreto legislativo in esame è stato predisposto in attuazione della normativa di delega di cui all’art. 1, comma 7, lettera c), della L. 10 dicembre 2014, n. 183 ^[3]. Quest’ultima ha previsto la ridefinizione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato sulla base di tutele crescenti del lavoratore in relazione all’anzianità di servizio con lo scopo di renderlo più conveniente per il datore di lavoro nell’epoca delle grandi incertezze. La normativa di delega appare rivolta a sostituire un regime fondato sulla reintegrazione nel posto di lavoro, se il giudice imponderabilmente non approva l’operato dell’imprenditore, con un regime fondato su un indennizzo di entità predeterminata crescente con il crescere dell’affidamento reciproco tra le parti. Tale disciplina si colloca peraltro in un complesso di deleghe che questa Commissione ha significativamente concorso a ridisegnare e tra le quali assumono rilievo quelle dedicate alla produzione di un Testo Unico di fatto sostitutivo dello Statuto dei Lavoratori e quelle rivolte alla riorganizzazione degli istituti di tutela attiva e passiva del lavoratore, largamente esercitate già nello schema di decreto delegato contestualmente approvato ed ora all’esame di questa Commissione. Vi sarebbero insomma le condizioni per uno spostamento della protezione reale del lavoratore dal singolo posto di lavoro al complesso del mercato del lavoro, anche se non ci sfuggono i limiti di questa protezione che sono impliciti nella acclarata inefficienza delle Regioni. Di qui le ipotesi di riforma costituzionale recentemente approvate dalla prima Commissione della Camera dei Deputati.

L’art.18 dello Statuto

La disciplina originaria del licenziamento si colloca nell’art.18 dello Statuto dei Lavoratori anche se Gino Giugni ricorda in una intervista, apparsa nel maggio 2003 su L’Avanti della Domenica, che “nella nostra proposta (della commissione tecnica da lui presieduta) si manteneva l’impostazione già contenuta nella legge del 1966 che limitava l’obbligo di reintegro ai soli licenziamenti riconducibili a discriminazioni di carattere sindacale o politico con una specifica attenzione al licenziamento di dirigenti sindacali…”. Ancora Giugni ricorda che in quella legge “nel caso di licenziamento ingiustificato…il datore di lavoro era obbligato a scegliere tra la riassunzione e una somma risarcitoria…” nelle aziende sopra i 35 dipendenti. Fu poi su iniziativa del PCI che il Parlamento introdusse il limite dei 15 dipendenti e la sanzione generalizzata della reintegrazione.

Di riforma dell’art. 18 si discute nelle sedi del confronto parlamentare e sociale a partire dal 2001 sulla base del Libro Bianco sul mercato del lavoro in Italia – firmato dal sottoscritto e da Marco Biagi – che ne segnala i ritardi cronici esaltati dalle nuove pressioni competitive.  In esso si afferma che “alla nozione di sicurezza data dall’inamovibilità del singolo rispetto al proprio posto di lavoro occorre sostituire un concetto di sicurezza conferito dalla possibilità di scelta effettiva nel mercato del lavoro. Occorre dunque incentivare convenientemente il contratto a tempo indeterminato così da incrementarne l’uso. …Il processo di riallineamento o rimodulazione delle tutele caratteristiche del lavoro subordinato riguarderà anche il profilo della stabilità dell’occupazione. A tal proposito si potrebbero ipotizzare per alcune categorie di lavoratori e/o per determinate tipologie contrattuali, meccanismi di tipo risarcitorio ovvero garanzie crescenti a seconda dell’anzianità di servizio continuativo del lavoratore.” Ipotesi sperimentali di modifica furono codificate nel Patto per l’Italia del 2002 anche se le tensioni sociali in cui si era appena collocato l’omicidio di Biagi indussero alla traduzione legislativa delle sole flessibilità in entrata. Nel 2011, l’art. 8 del D.L. 138, ispirato ad un criterio di sussidiarietà nei confronti degli attori sociali, dispone la capacità degli accordi di prossimità di regolare nuovamente il regime delle tutele del lavoratore in base alle specifiche condizioni aziendali o territoriali. La norma trova un diffuso, anche se non sempre esplicito, impiego nelle relazioni industriali locali per gli altri contenuti ma non per quanto riguarda l’art.18. Ed infine, nel 2012, la Legge Fornero introduce correzioni dell’art.18 per tutti i rapporti di lavoro di cui poi si dirà, anche se la giurisprudenza relativa si rivela discontinua e non offre al datore di lavoro e al lavoratore quella prevedibilità, se non certezza, di applicazione della norma.

Le sollecitazioni delle istituzioni sovranazionali

La necessità di superare le rigidità in uscita del mercato del lavoro italiano è stata oggetto di sollecitazioni da parte di istituzioni sovranazionali, quali l’Unione Europea, la BCE e l’OCSE. In particolare, nella lettera che la Banca Centrale Europea ha inviato il 5 agosto 2011 al Governo italiano, contenente le misure da adottare con urgenza per rafforzare la reputazione della sua firma sovrana e il suo impegno alla sostenibilità del bilancio e attraverso una crescita sostenuta dalle riforme strutturali, l’istituzione ha fatto presente come dovesse “essere adottata una accurata revisione delle norme che regolano l’assunzione e il licenziamento dei dipendenti, stabilendo un sistema di assicurazione dalla disoccupazione e un insieme di politiche attive per il mercato del lavoro che fossero in grado di facilitare la riallocazione delle risorse verso le aziende e verso i settori più competitivi”. Il Governo Berlusconi, nella lettera per il Consiglio europeo del 26 ottobre dello stesso anno,  aveva reso noto, in risposta,  il proposito di approvare “entro maggio 2012 una riforma della legislazione del lavoro  “funzionale ad una maggiore propensione ad assumere e a esigenze di efficienza dell’impresa anche attraverso una nuova regolamentazione dei licenziamenti per motivi economici nei contratti di lavoro a tempo indeterminato. Successivamente, nel questionario della missione UE inviato all’Italia ai primi di novembre del 2011, è stata ribadita dal Governo la necessità di provvedere ad una “revisione della disciplina dei licenziamenti al fine di incrementare la propensione ad assumere delle imprese”. In particolare, il Governo Berlusconi si era dichiarato “preparato ad intervenire per sostituire la disciplina della reintegrazione con forme di indennizzo monetario basate sull’età e l’anzianità dell’impiego. Tale misura si sarebbe resa opportuna al fine di “ridurre il grado di intervento del sistema giudiziario nelle procedure di licenziamento”. Sempre nello stesso mese, il rapporto della Commissione Europea sull’Italia per l’Eurogruppo aveva rilevato come le riforme passate avessero “soltanto parzialmente affrontato le cause della rigidità del mercato del lavoro”, dal momento che la legislazione continuava ad offrire “alta protezione agli insider“, perpetrando schemi contrattuali di breve durata, danneggiando in tal modo il meccanismo di riallocazione della forza lavoro. Pertanto, la Commissione richiedeva all’Italia di “aggiustare le rigidità esistenti sul mercato”, in particolare attraverso una revisione della disciplina della legislazione in materia di contratti a tempo indeterminato, al fine di armonizzare le norme in materia di licenziamento, “sostituendo ad esempio la reintegrazione obbligatoria con il pagamento di un’indennità ragionevole e relativa alla durata dell’impiego (lett. “moderate tenure-related severance“). Più recentemente, nella raccomandazione dell’8 luglio 2014 del Consiglio dell’Unione Europea, l’Italia è stata invitata a valutare entro la fine del 2014 la necessità di ulteriori interventi, al fine di considerare, tra i vari aspetti, gli effetti delle riforme del mercato del lavoro “sulle procedure di licenziamento e “sul dualismo del mercato del lavoro”. Se si prende in considerazione l’indice EPL (Employment Protection Legislation) elaborato dall’OCSE, come misura del grado di rigidità dei regimi posti a tutela dell’impiego, va sottolineato che le riforme intervenute in Italia fino al 2012 hanno comportato una riduzione di tale indicatore legata solo alla maggiore flessibilità in entrata (contratti a tempo determinato e lavoro in somministrazione). Già nel 2012, un rapporto OCSE sulle politiche strutturali volte a dare slancio alla produttività e crescita in Italia, ha rivelato come, benché la pratica del reintegro nel caso di licenziamento individuale non giustificato esista in alcuni Paesi, il ricorso ad essa “avviene molto più raramente che in Italia e in forma circoscritta ai soli casi in cui sia accertabile la presenza di ragioni oggettivamente gravi (come la nullità per il licenziamento discriminatorio)”. In effetti, nei Paesi europei (Francia, Spagna e Germania) in cui vige la reintegrazione, il datore di lavoro ha la possibilità di sostituirla con un adeguato indennizzo. Ulteriori aspetti critici rilevati dall’organizzazione concernevano i licenziamenti collettivi, gravati da obblighi amministrativi di consultazione e di preavviso addizionali rispetto alla procedura ordinaria  e requisiti amministrativi “piuttosto onerosi”. Nelle considerazioni dell’OCSE, “l’Italia si caratterizza nel confronto internazionale per i tempi lunghi della giustizia del lavoro… La durata media di un processo di primo grado è di circa ventitre mesi, contro la media di quattro mesi in Germania, e il numero dei ricorsi in appello è particolarmente elevato (nel 2012, circa il 59% contro il 3% della Germania). Anche tra le indicazioni di policy generali della nuova Commissione Europea riguardanti il mercato del lavoro, presentate nella strategia di crescita a dicembre 2014, è apparsa l’esigenza che gli Stati membri producano norme in grado di creare il contesto adeguato per stimolare l’occupazione, offrendo “modelli di protezione moderni“, che tengano conto delle dinamiche attuali del mercato del lavoro e tutelino adeguatamente al tempo stesso chi è occupato e chi cerca occupazione, “anche attraverso una revisione delle modalità di soluzione delle dispute, laddove ciò fosse necessario“. La Commissione non ha mancato di sottolineare, tramite uno studio fatto pervenire in sede di Comitato Occupazione che, nel confronto tra le legislazioni sul licenziamento ingiustificato, la lunghezza dei tempi processuali e l’incertezza del loro esito che, soprattutto per le imprese di più grandi dimensioni può portare alla reintegrazione del lavoratore licenziato, sono un incentivo per i datori di lavoro ad assumere su basi temporanee.

A fronte del quadro precedentemente richiamato, già nel 2012, l’OCSE segnalava l’opportunità di intervenire sulla materia dei contratti a tempo indeterminato, attraverso misure “volte a rendere più rapidi i processi“, semplificare le procedure per la risoluzione delle controversie e “a permettere una maggiore graduazione delle sanzioni in caso di licenziamento invalido”.  In un successivo studio economico dell’organizzazione, pubblicato a maggio 2013, quest’ultima ribadiva come ulteriori interventi in materia avrebbero dovuto proseguire “sulla scia delle riforme intraprese per riorientare il loro sostegno verso la flexicurity, ovvero verso un approccio più inclusivo della politica del mercato del lavoro, come una maggiore flessibilità fosse necessaria “nelle assunzioni e nei licenziamenti”  e “supportata da politiche più efficaci in materia di ricerca di lavoro, di attivazione e formazione”. Nell’Employment Outlook pubblicato a settembre 2014, l’OCSE ha, infine, riconosciuto l’importante occasione offerta dalla legge di delega in materia di lavoro per  “ridurre i costi di licenziamento e, in particolare, ridurre l’incertezza sull’esito dei licenziamenti”, attraverso la “sostituzione (salvo nel caso di discriminazione) del diritto di reintegrazione con un’indennità crescente con l’anzianità di servizio“.

La disciplina vigente

Nell’attuale ordinamento, la tutela del lavoratore a tempo indeterminato, sotto il profilo dei licenziamenti individuali, non varia a seconda dell’anzianità aziendale, ma in base alla tipologia del datore di lavoro ed al numero di soggetti alle dipendenze del medesimo – oltre che, naturalmente, in relazione alla tipologia della fattispecie sottostante al licenziamento^{[1] [4]} -.

Si ricorda, inoltre, che nella vigente disciplina^{[2] [5]} i licenziamenti nulli sono: 1) i licenziamenti in cui sia stato violato il requisito della forma scritta; 2) quelli rientranti in ipotesi di nullità prevista dalla disciplina legislativa per violazioni di specifiche norme sostanziali – quali i licenziamenti discriminatori (cioè, derivanti da ragioni di discriminazione politica, sindacale, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali) o il licenziamento cosiddetto “in concomitanza con il matrimonio” o il licenziamento in violazione delle specifiche norme a tutela della maternità e della paternità -; 3) il licenziamento determinato esclusivamente da un motivo illecito.

Riguardo ai licenziamenti disciplinari, nell’attuale disciplina^{[3] [6]}, il diritto alla reintegrazione sussiste – sempre che il datore superi i limiti minimi dimensionali ivi previsti^{[4] [7]} – nelle ipotesi in cui non ricorrano gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa (addotti dal datore di lavoro), “per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”.

In merito all’attuale disciplina^{[5] [8]} sui licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, il diritto alla reintegrazione sussiste – sempre che il datore superi i suddetti limiti minimi dimensionali^{[6] [9]} – qualora ricorra uno dei seguenti casi: manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento; eventuale difetto di giustificazione del motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore; mancato rispetto del periodo di comporto – cioè, del periodo di astensione in cui si ha diritto alla conservazione del posto di lavoro – in caso di infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio del lavoratore.

Si ricorda, inoltre, che il diritto alla reintegrazione è stabilito dalla vigente disciplina^{[7] [10]} anche per i casi di licenziamenti collettivi in cui siano stati violati i criteri di scelta ivi previsti^{[8] [11]} – oltre che per le ipotesi di licenziamenti collettivi intimati senza l’osservanza della forma scritta – (la nozione di licenziamenti collettivi concerne^{[9] [12]} i casi in cui le imprese – che occupino più di 15 dipendenti – procedano, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, ad almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni, in ciascuna unità produttiva o in più unità produttive ubicate nel territorio della stessa provincia).

Le nuove assunzioni a tempo indeterminato

Lo schema di decreto concerne, come accennato, le nuove assunzioni a tempo indeterminato. Esse sono identificate, dall’articolo 1 dello schema, in quelle (con esclusione dei contratti con i dirigenti) decorrenti dall’entrata in vigore del presente decreto o da data successiva (comma 1), nonché nelle assunzioni precedenti, qualora il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente alla suddetta data, superi i limiti minimi dimensionali summenzionati^{[10] [13]} (comma 2).

Per quanto riguarda il comma 1, la limitazione della riforma alle nuove assunzioni disposta dalla delega – già ipotizzata nel tentativo abortito del 2001 – avrebbe trovato giustificazione nell’ipotesi di un più radicale abbandono della tutela reale e nel conseguente bisogno di un regime transitorio. Meno si comprende di fronte a miglioramenti più circoscritti e comunque affidati alla giurisprudenza, che avrà ragionevolmente modo di esprimersi in termini confusi nel momento in cui alta è la domanda di certezze.

Si applica al pubblico impiego?

Inoltre, in relazione ai contenuti del decreto e in base ad un’interpretazione sistematica, la nuova disciplina si deve ritenere applicabile anche ai dipendenti del pubblico impiego. La circostanza che il decreto legislativo non contenga un’ulteriore previsione esplicita volta ad escludere la sua applicabilità al settore pubblico, consente la piena efficacia dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 (testo unico per il pubblico impiego), secondo il quale i rapporti nel settore pubblico “sono disciplinati … dal codice civile e dalla legge sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni a carattere imperativo”. L’omologazione tra lavoro pubblico e lavoro privato, con le sole eccezioni riferibili alle procedure concorsuali di accesso e alle cosiddette amministrazioni d’ordine (magistrature, polizie, forze armate, carriere diplomatica e prefettizia), consentirebbe la contestuale evoluzione di tutti i rapporti di lavoro verso obiettivi di qualità delle prestazioni, di giusta remunerazione connessa alla produttività, di mobilità professionale per ragioni di merito, di efficace sanzione – fino al licenziamento disciplinare – per accertate inadempienze del lavoratore. Le esperienze di questi anni, dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro nel 1993, consigliano la scelta di una via lineare fondata anche sulla responsabilizzazione dei rappresentanti del datore di lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni attraverso la contabilità analitica per centri di costo.

I contratti a termine

Sarà opportuno poi estendere esplicitamente l’applicabilità della nuova disciplina anche a tutti i rapporti di lavoro a termine che, ancorché precedenti, vengono convertiti in contratto a tempo indeterminato dopo l’entrata in vigore del presente decreto. Mentre, per quanto riguarda i contratti a tempo determinato ritenuti illegittimi, la tipologia di contratto permanente in cui devono essere convertiti per motivi sanzionatori dipende dalla data, antecedente o successiva al decreto, di avvio dei contratti stessi. Per ragioni di simmetria, si pone peraltro l’esigenza di riflettere ora su questa sanzione reale al fine di sostituirla con una sanzione economica.

I licenziamenti nulli per discriminazione

L’articolo 2 dello schema conferma – in conformità ai principii di delega – l’attuale disciplina sui licenziamenti nulli^{[11] [14]}. Non viene, quindi, modificata la norma vigente, che commina, ferma restando la cd. clausola di opting out per il lavoratore, la reintegrazione di quest’ultimo in tutti i casi di nullità del licenziamento: discriminazione o rappresaglia, matrimonio della lavoratrice (dalle pubblicazioni a un anno dal matrimonio), maternità (dal concepimento a un anno dalla nascita del figlio), altro motivo illecito determinante. In particolare, con riferimento al carattere discriminatorio del licenziamento, si possono ritenere discriminatori – e quindi nulli – i licenziamenti per opinioni politiche o religiose, sulla base dell’orientamento sessuale, per ragioni attinenti all’attività sindacale, per genere, per motivi età, per ragioni attinenti alla disabilità del soggetto interessato, nonché per ragioni attinenti alla razza, nazionalità, etnia, lingua o provenienza regionale.

Sotto il profilo della tecnica legislativa, potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se sia più congruo un rinvio alle norme vigenti, anziché una riproduzione (come fa il presente articolo 2) delle stesse – i testi legislativi vigenti, in ogni caso, restano operanti per le nuove assunzioni relative ai dirigenti, i quali, come accennato, non rientrano nell’àmbito di applicazione dello schema in esame -.

I licenziamenti illegittimi

I commi da 1 a 3 dell’articolo 3 definiscono – con riferimento ai licenziamenti individuali (per quelli collettivi, cfr. sub il successivo articolo 10) – due distinte tutele per i lavoratori rientranti nell’àmbito di applicazione del presente schema.

La prima tutela (comma 1) definisce la responsabilità del datore di lavoro in termini esclusivamente indennitari. Essa prevede, per i casi di licenziamento illegittimo per mancanza di giustificato motivo (oggettivo o soggettivo), in sé lecito, o di giusta causa – e fatte salve le fattispecie di cui alla seconda tutela -, il diritto, per il lavoratore, ad un’indennità (non assoggettata a contribuzione previdenziale) di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, ed in misura, in ogni caso, non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità, con esclusione dell’obbligo di ripristino del rapporto di lavoro (per la misura dell’indennità nelle ipotesi specifiche di cui all’articolo 4, cfr. infra). La regola generale è coerente con l’ulteriore esigenza di puntare a una soluzione conciliativa standard fortemente incentivata, secondo il modello tedesco: il datore offre un’indennità di importo pari a una mensilità per anno di anzianità e, in ogni caso, non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità. Nel caso in cui il lavoratore accetti, è evitato il giudizio sull’illegittimità del licenziamento (cfr. articolo 6).

Infine, qualora il datore non superi i limiti minimi dimensionali previsti dall’articolo 18^{[12] [15]}, la misura dell’indennità – ai sensi del successivo articolo 9, comma 1 – è dimezzata e non può, in ogni caso, superare il limite di sei mensilità.

Nel comma 1 dell’articolo 3, inoltre, non viene più menzionato come possibile motivo oggettivo di licenziamento economico, diversamente da quanto era stato ipotizzato in un primo tempo, lo scarso rendimento oggettivo del lavoratore, pur rimanendo riconosciuto come possibile motivo di licenziamento dalla giurisprudenza (Cass. n. 18678/2014 e n. 3250/2003) e dalla dottrina.  Così come devono essere ritenuti possibili motivi oggettivi di licenziamento, senza possibilità di reintegrazione, la soppressione del posto di lavoro specifico, la sostituzione di personale sulla base delle diverse competenze, la necessità di trasferimento o di spostamento dell’orario giornaliero di lavoro per i quali la persona interessata non si renda disponibile, l’inaffidabilità della persona in relazione ad eventi esterni rispetto al rapporto di lavoro ma rilevanti per il suo svolgimento. 

E’, inoltre, auspicabile prevedere esplicitamente che venga trattato come difetto di giustificato motivo oggettivo l’ipotesi di licenziamento per esito negativo della prova, nel caso in cui il periodo di prova risulti già scaduto, o il relativo patto invalido per qualsiasi motivo.

La seconda tutela (commi 2 e 3) contempla, invece, il diritto alla reintegrazione del posto di lavoro, nelle ipotesi (di mancanza di giustificato motivo soggettivo o di giusta causa) in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale si prescinde da ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento (comma 2), e nelle ipotesi eventuali di difetto di giustificazione per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68 (comma 3). In queste due fattispecie, il diritto alla reintegrazione sussiste sempre che il datore superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati^{[13] [16]}, come specifica l’articolo 9, comma 1. Con riferimento al comma 2 del presente articolo 3 – richiedendo che sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale – si stabilisce che non vi sia reintegrazione nel caso in cui l’assoluzione del lavoratore avvenga solamente per difetto dell’elemento psicologico (ad esempio nell’ipotesi in cui il lavoratore fosse stato malato o fosse momentaneamente incapace di intendere, ecc…).

Tale previsione inverte, inoltre, l’onere della prova rispetto al principio generale attualmente vigente in materia di licenziamenti^{[14] [17]}, in base al quale la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo deve essere provata dal datore di lavoro.

Dall’articolazione delle tutele nelle due suddette tipologie discende, rispetto alla disciplina vigente (e sempre con riferimento al datore che superi i limiti minimi dimensionali), l’esclusione del diritto alla reintegrazione nei casi in cui il fatto contestato – nei licenziamenti per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa – rientri “tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili” e – nei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo – nelle ipotesi di manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento o di mancato rispetto del periodo di comporto – cioè, del periodo di astensione in cui si ha diritto alla conservazione del posto di lavoro – in caso di infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio del lavoratore.

Durante il periodo di comporto il licenziamento non è di per sé invalido, ma soltanto temporaneamente inefficace. Qualora la persona interessata rimanga assente fino alla scadenza, il licenziamento produrrà il suo effetto a partire dal  momento in cui scade tale periodo, senza possibilità di indennizzo. Qualora, invece, la persona interessata si ripresenti al lavoro prima della scadenza, il licenziamento va considerato viziato da insussistenza del motivo (oggettivo).

Come già detto, lo schema contempla il mantenimento del diritto alla reintegrazione nelle ipotesi eventuali di difetto di giustificazione del motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore (comma 3), ipotesi a cui la disciplina di delega non aveva fatto un esplicito e specifico riferimento né ai fini di escludere la reintegrazione né ai fini di confermarla.  A tal proposito, la formulazione di tale disposizione risulta ambigua. Deve ritenersi che la norma si riferisca solo alla discriminazione di disabili certificati e in quanto tali. Per questo motivo, essa meriterebbe una formulazione e collocazione diversa all’interno dell’art. 2 del decreto legislativo, coerente con la disciplina vigente – e qui riprodotta – dei licenziamenti discriminatori.

Riguardo alla misura dell’indennità risarcitoria, la disciplina vigente^{[15] [18]} – con riferimento al datore che superi i limiti minimi dimensionali^{[16] [19]} – prevede che essa sia determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto – oppure tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilità, nel caso di illegittimità del licenziamento per violazione del requisito di motivazione scritta o per altri vizi procedurali^{[17] [20]} -. Per i datori che, invece, non superino i suddetti limiti minimi dimensionali, l’indennità, sempre in base alla normativa vigente^{[18] [21]}, varia fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Tuttavia, la misura massima può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a dieci anni e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupi più di 15 prestatori di lavoro. Ai fini della determinazione concreta dell’importo, entro i suddetti limiti minimi e massimi, la disciplina vigente fa riferimento a vari parametri (anche diversi a seconda della fattispecie sottostante)^{[19] [22]}, mentre il comma 1 dell’articolo 3 del presente schema di decreto fa riferimento – nell’àmbito dei limiti minimi e massimi posti dal medesimo comma 1 o, a seconda dei casi, dall’articolo 9, comma 1 – esclusivamente all’anzianità di servizio. In merito, come già ricordato, la disciplina di delega stabilisce il principio di “un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio”. Riguardo alla suddetta ipotesi di illegittimità del licenziamento per violazione del requisito di motivazione scritta o per altri vizi procedurali^{[20] [23]}, l’articolo 4 dello schema prevede che la misura dell’indennità sia pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, ed in misura, in ogni caso, non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità; anche in tal caso, qualora il datore non superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati, la misura dell’indennità – ai sensi dell’articolo 9, comma 1 – è dimezzata e non può, in ogni caso, superare il limite di sei mensilità.

Riguardo alla disciplina sulle modalità della reintegrazione nel posto di lavoro, sull’indennità risarcitoria aggiuntiva (rispetto alla reintegrazione) e sui profili della contribuzione previdenziale, il comma 2 dell’articolo 3 dello schema riproduce larga parte della normativa vigente^{[21] [24]} per le corrispondenti fattispecie (con riferimento, naturalmente, a quelle per le quali lo schema confermi il diritto alla reintegrazione). Sembrerebbe opportuno esplicitare se restino valide alcune disposizioni, anche, tra l’altro, attinenti al calcolo dei contributi previdenziali, che non sono riprodotte né richiamate dal presente comma 2.

Si segnala, inoltre, che quest’ultimo, in due punti, si discosta dalla normativa vigente: riguardo alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe potuto percepire svolgendo (nelle more) altre attività lavorative, la norma vigente fa riferimento al parametro della diligenza nella ricerca di una nuova occupazione, mentre il comma 2 fa riferimento alle ipotesi di congrua offerta di lavoro, di cui all’art. 4, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 21 aprile 2000, n. 181 ^[25], e successive modificazioni; in merito alla misura dell’indennità risarcitoria (aggiuntiva rispetto alla reintegrazione), il comma 2 specifica che il limite massimo di dodici mensilità della retribuzione globale di fatto si applica al solo periodo precedente la pronuncia di reintegrazione, mentre, per l’eventuale restante periodo, l’indennità cresce senza limiti; quest’ultima specificazione manca, per presumibile errore materiale, nel testo vigente. Sembrerebbe opportuno valutare se, sotto il profilo della tecnica legislativa, sia possibile, nella presente sede di decreto legislativo, formulare una norma unica o quantomeno correggere, anche a fini di coordinamento, il suddetto presumibile errore materiale nel testo vigente.

Il comma 4 dell’articolo 3 in esame esclude, per i lavoratori rientranti nell’àmbito di applicazione dello schema di decreto, l’obbligo della procedura preventiva di comunicazione, da parte del datore di lavoro, alla Direzione provinciale del lavoro (e per conoscenza al dipendente), relativa all’intenzione di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con il successivo esperimento del tentativo di conciliazione presso la commissione provinciale di conciliazione; si ricorda che tale obbligo^{[22] [26]} sussiste – con riferimento alle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo^{[23] [27]} – per i datori che superino i limiti minimi dimensionali summenzionati^{[24] [28]}. Per i dipendenti di cui al presente schema, invece, il datore può presentare un’offerta di conciliazione ai sensi del successivo articolo 6 (ferma restando l’ipotesi della volontà comune delle parti di esperire le altre modalità di conciliazione contemplate dall’ordinamento).

Riguardo all’articolo 4, cfr. supra. La previsione della corresponsione da parte del datore di lavoro di un indennizzo al lavoratore, in caso di licenziamento disciplinare con irregolarità del relativo procedimento, si applica anche nel caso di difetto di immediatezza. Rimane, anche in questa ipotesi, ferma la possibilità per il giudice, laddove ritenga che vi siano i presupposti (discriminazione, oppure difetto del giustificato motivo), di applicare una sanzione più grave.

L’articolo 5 dello schema conferma l’attuale disciplina^{[25] [29]} sull’ipotesi di revoca – da parte del datore di lavoro – del licenziamento, con conseguente ripristino senza soluzione di continuità del rapporto di lavoro. Il datore di lavoro può, quindi, revocare il licenziamento pagando le retribuzioni medio tempore, senza incorrere in ulteriori costi.

Sotto il profilo della tecnica legislativa, potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se sia più congruo un rinvio alla norma vigente, anziché una riproduzione (come fa il presente articolo 5) della stessa.

L’offerta di conciliazione

Come accennato in precedenza, l’articolo 6 prevede, con riferimento ai dipendenti di cui allo schema di decreto, che il datore possa presentare un’offerta di conciliazione (al fine di evitare il giudizio relativo alla legittimità del licenziamento e ferma restando l’ipotesi della volontà comune delle parti di esperire le altre modalità di conciliazione contemplate dall’ordinamento). Tale offerta deve contemplare un’indennità – che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’IRPEF e non è assoggettata a contribuzione previdenziale – di importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, ed in misura, in ogni caso, non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità (il rispetto di questi parametri, naturalmente, costituisce una condizione per l’effetto fiscale). L’eventuale accordo che interviene tra le parti deve essere stipulato in forma di negoziazione assistita e l’offerta conciliativa rimane facoltativa in linea con la generale facoltatività di ogni tentativo di conciliazione per le cause inerenti rapporti di lavoro introdotta dalla legge 4 novembre 2010 n.183 (Collegato Lavoro).

Anche in relazione a tale fattispecie, qualora il datore non superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati^{[26] [30]}, la misura dell’indennità – ai sensi dell’articolo 9, comma 1 – è dimezzata e non supera il limite di sei mensilità.

I commi 2 e 3 dell’articolo 6 recano, rispettivamente, la copertura degli oneri di finanza pubblica (derivanti dal precedente comma 1) e la clausola sul monitoraggio relativo all’attuazione della nuova forma possibile di conciliazione.

Come già tentato nella Legge Biagi^{[27] [31]}, nel Collegato Lavoro^{[28] [32]} e nella riforma Fornero^{[29] [33]}, anche lo scopo di questa norma è quello, come dice lo stesso articolo 6, di “evitare il giudizio” e quindi ridurre il contenzioso in materia di lavoro. A riprova che l’eccesso di contenzioso, rappresenta un problema reale del nostro diritto del lavoro.

Tale modello di conciliazione standard, è già presente nella Quarta legge per servizi moderni al mercato del lavoro (la cd. Legge Hartz 4) della Repubblica Federale Tedesca, entrata in vigore il 1° gennaio 2005. Si tratta di una norma che ha avuto un buon successo applicativo e che, di fatto, la normativa italiana ora replica. Tuttavia, la storia del sindacato riformista italiano rimane più legata all’istituto dell’arbitrato, che è invece procedura più impegnativa e realmente deflattiva del contenzioso: la causa è devoluta ad arbitri sempre e solo in virtù della concorde volontà delle parti e il lodo contrattuale non può essere appellato ma solo impugnato se gli arbitri non si sono attenuti alla disciplina prevista. Ricordo che l’istituto dell’arbitrato è entrato nel nostro ordinamento con la Legge 4 novembre 2010 n.183, anche se siamo ancora in attesa, per la sua attivazione, del decreto ministeriale cui si fa rinvio. L’occasione mi è gradita per sollecitare il Governo a rendere effettiva la volontà del legislatore. Rimarrebbe così, ad esempio, possibile per le parti rimettere alla Commissione di conciliazione una eventuale decisione arbitrale allorquando non sia riuscito il tentativo di conciliazione.

Uno dei punti di forza di questa nuova conciliazione è la rilevanza della cifra che si può offrire al lavoratore (una mensilità per anno di anzianità, con un limite minimo di due mensilità e un tetto massimo  pari a diciotto), avvantaggiata dalla mancata tassazione e dal mancato assoggettamento a contribuzione previdenziale. Una prima proposta prevedeva un tetto massimo di sedici mensilità per l’ammontare dell’indennità: l’innalzamento di esso è un segnale che si crede nel successo del tentativo, che evita anche ad entrambe le parti l’attesa dei tempi del giudizio. Inoltre, la possibilità di esperire tale conciliazione ha in sé la funzione di offrire una sorta di risarcimento – in termini di parità di trattamento – che il lavoratore assunto con nuovo contratto a tempo indeterminato riceve a bilanciare il superamento, solo per lui, dell’art. 18. Come è noto, giacché molta dottrina sostiene l’incostituzionalità di questa norma, la conciliazione può essere usata come argomentazione contraria, poiché rappresenta per i nuovi assunti, uno strumento aggiuntivo al quale ricorrere e, quindi, un vantaggio.

Viene, inoltre, operato un ampliamento delle sedi conciliative previste, ritornando alla logica concepita con il Collegato Lavoro del 2010. Esse sono: le direzioni provinciali del lavoro^{[30] [34]}; le sedi che saranno individuate dai contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative^{[31] [35]}; un collegio ad hoc, composto – su iniziativa delle parti stesse – da un rappresentante di ciascuna di esse e da un terzo membro, in funzione di presidente (scelto di comune accordo dagli arbitri di parte tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi al patrocinio davanti alla Corte di Cassazione)^{[32] [36]}; le commissioni di certificazione^{[33] [37]}.

Con riferimento ai rapporti di lavoro già in essere, rimane la possibilità concessa dalla legge n. 28 giugno 2012, n. 92 al datore che volesse procedere ad un licenziamento – non collettivo – per motivi economici, di rivolgersi unicamente alla Direzione territoriale del lavoro competente.

Sotto il profilo procedurale, il modello di conciliazione standard previsto dall’articolo 6, presenta senza dubbio due caratteristiche che si possono considerare innovative: in primo luogo, come già ricordato, l’originalità della offerta che è previsto possa costituire oggetto della conciliazione (cfr. supra); in secondo luogo, la modalità con cui tale offerta deve essere presentata, posto che è espressamente previsto che dovrà essere consegnato al lavoratore “un assegno circolare“.

Ciò che, invece, considerato il fine della norma, appare problematico è l’applicabilità della norma ai soli “lavoratori di cui all’articolo 1“, ovvero “operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.

La ragione è prettamente economica, poiché la norma produce dei costi, ma non vi sono certamente rischi discriminatori nell’applicare la novità a tutti, cosa che, invece, sarebbe auspicabile. Questa formulazione, inoltre, renderà rilevante la novità solo dopo qualche anno la sua entrata in vigore.

In secondo luogo, la conciliazione standard, così come concepita dall’articolo 6, pare assumere un carattere alquanto “amministrativo”: vi può essere il rischio che più che un tentativo di accordo, essa possa finire con il rappresentare semplicemente la sede nella quale il datore di lavoro offre un ammontare al lavoratore per evitare il contenzioso o dove si formalizza quanto già contrattato e deciso tra le due parti (fermo restando che, anche in questa eventualità, lo scopo di deflazione del contenzioso sarebbe raggiunto).

In terzo luogo, il silenzio sulle procedure da seguire può presentare profili di criticità: è possibile che ogni commissione pretenda che venga seguita una propria procedura, almeno nei suoi tratti formali essenziali, rendendo quindi diverse le conciliazioni. Il Legislatore, comunque, pare intendere come necessaria la sola consegna dell’assegno per evitare il giudizio relativo all’illegittimità del licenziamento. Inoltre, lo stesso carattere facoltativo della conciliazione non pare comunque in grado di superare la richiesta obbligatorietà di due differenti tentativi di conciliazione, prevista da normative precedenti, ed in particolare:

• il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dalla legge 28 giugno 2012, n. 92 (Legge Fornero) per il caso in cui il datore voglia procedere ad un licenziamento – non collettivo – per motivi economici^{[34] [38]};
• l tentativo obbligatorio di conciliazione che deve essere promosso nel caso di contratti certificati, in applicazione della legge n. 4 novembre 2010 n. 183 (Collegato Lavoro).

L’articolo 7 prevede che, ai fini del calcolo delle indennità di cui agli articoli 3, 4 e 6, nel caso di lavoratore passato alle dipendenze dell’impresa che sia subentrata nell’appalto, si computi anche il periodo precedente, durante il quale il lavoratore sia stato impiegato nell’attività oggetto dell’appalto.

L’articolo 8 dispone, sempre ai fini del calcolo delle indennità summenzionate, che si tenga conto in proporzione delle frazioni di anno d’anzianità di servizio e che le frazioni di mese uguali o superiori a quindici giorni si computino come mese intero.

Riguardo ai richiami normativi interni di cui all’articolo 9, comma 1 (comma già esaminato supra), potrebbe essere ritenuto opportuno che essi, con riferimento ai datori di lavoro che non superino i limiti minimi dimensionali sopra menzionati^{[35] [39]}, escludano esplicitamente, in conformità alla normativa vigente, l’obbligo di reintegrazione anche per le ipotesi di cui al precedente articolo 3, comma 3 (mentre l’attuale formulazione del comma 1 pone un’esclusione esplicita solo per le ipotesi di cui all’articolo 3, comma 2).

Si rileva, inoltre, che il comma 1 in oggetto pone, per i datori suddetti, un limite massimo (per le indennità) di sei mensilità; a tal proposito potrebbe essere ritenuto opportuno chiarire se il criterio summenzionato del dimezzamento della misura si applichi (oltre che al parametro relativo alla misura dell’indennità per ogni anno di servizio) anche ai limiti minimi delle indennità.

Enti o associazioni di tendenza

Il comma 2 dell’articolo 9 specifica che nella nozione di datori di lavoro, di cui allo schema in esame, rientrano anche i soggetti che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto. Rispetto all’attuale disciplina^{[36] [40]}, il comma 2 estenderebbe, per tali soggetti, l’obbligo di reintegrazione nei casi di cui al precedente articolo 3, commi 2 e 3 trascurando il particolare rapporto di fiducia che si stabilisce tra datore di lavoro e lavoratore nelle associazioni o enti “di tendenza”. Si suggerisce pertanto il ripristino della speciale disciplina oggi vigente.

Come precedentemente enunciato, viene, inoltre, dimezzato l’ammontare dell’indennità e dell’importo previsti dall’articolo 3, comma 1, dall’articolo 4, comma 1 e dall’articolo 6, comma 1, non potendo esso superare in ogni caso il limite delle sei mensilità. In tal modo, si opera una marginale riduzione del costo di separazione rispetto alla disciplina vigente: è, infatti, prevista la corresponsione di un indennizzo non inferiore a due e non superiore a sei mensilità in sede giudiziale. Tale indennizzo risulterà, invece, non inferiore a una mensilità e non superiore a sei mensilità in sede di conciliazione standard.

I licenziamenti collettivi

L’articolo 10 definisce i termini di applicazione dello schema in esame ai licenziamenti collettivi, che vengono correttamente inquadrati come “licenziamenti economici“, per i quali la legge di delega esclude la reintegrazione.

La disciplina sostanziale rimane la stessa sia per i rapporti di lavoro già in essere che per le nuove assunzioni. Le modifiche introdotte rispetto alla normativa vigente operano soltanto con riferimento ai lavoratori rientranti nelle nozioni di cui all’articolo 1 dello schema; è possibile, quindi, che le modifiche, di fatto, concernano solo una parte dei dipendenti oggetto del licenziamento collettivo.

Nella nozione di licenziamento collettivo, come già ricordato, rientrano^{[37] [41]} i casi in cui le imprese – che occupino più di 15 dipendenti – procedano, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, ad almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni, in ciascuna unità produttiva o in più unità produttive ubicate nel territorio della stessa provincia. Nella vigente disciplina in materia^{[38] [42]}, il diritto alla reintegrazione è stabilito per i casi di licenziamenti collettivi in cui siano stati violati i criteri di scelta previsti dalla medesima disciplina^{[39] [43]}, nonché per le ipotesi di licenziamenti collettivi intimati senza l’osservanza della forma scritta.

Il presente articolo 10 limita a quest’ultima fattispecie il diritto alla reintegrazione, mentre dispone l’applicazione del regime di cui all’articolo 3, comma 1, per i casi di violazione dei criteri di scelta. Per gli altri vizi procedurali^{[40] [44]}, si prevede parimenti il regime di indennità risarcitoria, di cui all’articolo 3, comma 1, in analogia con la disciplina vigente^{[41] [45]} per tale fattispecie (riguardo alla misura dell’indennità, la norma vigente prevede un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto^{[42] [46]}).

Potrebbe essere ritenuto opportuno chiarire se, per i licenziamenti collettivi, trovino applicazione, in ipotesi, le misure ridotte dell’indennità, contemplate dall’articolo 9, comma 1, qualora l’impresa non superi i limiti minimi dimensionali ivi richiamati (caso che si può talora verificare, per esempio, qualora le unità produttive siano ubicate in diversi comuni).

Sarebbe, inoltre, auspicabile chiarire, con riferimento al caso di cessazione di appalti di servizi, che il licenziamento da parte dell’assuntore cessante dei lavoratori dipendenti che siano impiegati nell’appalto da almeno quattro mesi e, comunque dal maggior termine eventualmente previsto dal contratto collettivo nazionale cui aderisce l’assuntore uscente, è escluso dall’ambito di applicazione della presente disposizione, in quanto licenziamento individuale, sebbene plurimo, per giustificato motivo oggettivo. Già con le modifiche apportate dal Decreto-Legge n. 76/2013 convertito in Legge n. 99/2013, la fattispecie del licenziamento individuale per fine appalto con assunzione del personale da parte dell’impresa subentrante (situazione identica che differisce dal licenziamento collettivo solo per il numero di lavoratori coinvolti) è stata riconosciuta come fattispecie di esonero della procedura introdotta dalla L. 28 giugno 2012, n. 92 per il licenziamento “economico”. Si rende, quindi, opportuno fare chiarezza definitiva sulla presente questione, al fine di evitare l’impugnabilità dei licenziamenti comminati per fine appalto per mancata apertura della procedura prevista dalla Legge n. 223/1991, pratica oggi assai diffusa, nonostante la contestuale immediata assunzione da parte dell’impresa subentrante.

L’articolo 11 esclude per i licenziamenti oggetto del presente schema l’applicazione dell’art. 1, commi da 47 a 68, della L. 28 giugno 2012, n. 92, i quali hanno introdotto una disciplina processuale speciale per le controversie sui licenziamenti inquadrati nelle fattispecie di cui all’art. 18 della L. 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni – disciplina che prevede, tra l’altro, una prima fase istruttoria, al termine della quale il giudice emette ordinanza, immediatamente esecutiva, di accoglimento o di rigetto della domanda, con successiva eventuale opposizione (con ricorso) contro l’ordinanza medesima -.

A tal proposito, potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se l’esclusione di cui all’articolo 11 rientri nell’àmbito dei principii e dei criteri direttivi di delega. Questi ultimi, in materia processuale, prevedono la definizione di termini certi per l’impugnazione del licenziamento; tali termini – che sono al di fuori dell’oggetto di cui all’articolo 11 – sono, in ogni caso, già stabiliti dalla disciplina vigente (di cui all’art. 6 della L. 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni) in via generale, per i licenziamenti (a pena di decadenza).

L’articolo 12 specifica – in conformità alla norma posta nella disciplina di delega – che il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Elementi di diritto comparato e considerazioni conclusive

Riguardo ad una sintesi delle discipline in materia di licenziamenti vigenti in altri Paesi, si rinvia alla scheda redatta dall’Osservatorio della legislazione straniera del Servizio Biblioteca della Camera, nell’àmbito del dossier del Servizio Studi della Camera n. 226 dell’ottobre 2014 (serie “Documentazione per l’esame di Progetti di legge”), disponibile alla seguente URL:

http://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/LA0307.htm ^[47].

In nessun Paese, ribadiamo, la reintegrazione del lavoratore rappresenta la sanzione di ultima istanza per un licenziamento illegittimo perché ovunque il datore di lavoro può scegliere la corresponsione di un adeguato indennizzo. Al contrario, la regolazione qui ipotizzata consegna al giudice del lavoro una ampia possibilità di qualificazione dei fatti dedotti in giudizio con particolare riguardo al cuore della anomalia italiana rappresentato dalla indissolubilità del rapporto di lavoro nel caso di motivi disciplinari. Se si conferma e rafforza una regolazione di favore nell’ipotesi del ridimensionamento degli occupati, non si consente con certezza la risoluzione del rapporto di lavoro con gli adeguati indennizzi e risarcimenti in una azienda in crescita, ove si determini comunque la rottura del rapporto di fiducia con un singolo lavoratore.

Le norme qui disegnate rappresentano un indubbio miglioramento della regolazione vigente ma circoscritto ai nuovi assunti e ragionevolmente apprezzabile nel medio-lungo periodo, man mano che si determina la relativa giurisprudenza. Manca, invece, quel segnale netto garantito dalla certezza, per quanto onerosa, di una sempre possibile risoluzione del rapporto di lavoro con l’unica, doverosa, eccezione dei comportamenti discriminatori. E nel tempo che viviamo, nell’epoca delle incertezze che rendono terribilmente faticosa l’intrapresa, una regolazione analoga a quella degli altri Paesi dell’Unione aiuterebbe la propensione ad assumere con quel progetto potenzialmente lungo che è implicito nel tempo indeterminato. Per questa ragione riproponiamo la simmetria della duplice possibilità, per il datore di lavoro come per il lavoratore, nel caso di condanna alla reintegrazione di optare per una sanzione economica congrua. Non riteniamo si configuri in tale ipotesi un eccesso di delega in quanto tale obiezione condurrebbe -simmetricamente appunto – ad escluderla anche per il lavoratore. E in ogni caso essa non verrebbe meno la sanzione principale indicata dal criterio di delega ma, come in tutti gli altri ordinamenti, si consentirebbe una modalità sussidiaria di risarcire e indennizzare il lavoratore ove venisse affermata la incompatibilità ambientale con il lavoratore. Diversamente, il cosiddetto tabù dell’art. 18 rimarrebbe operoso nella nostra, e solo nella nostra, regolazione.