La questione circa la compatibilità dell’art. 2085 cod. civ. con il principio costituzionale della libertà d’impresa – La funzionalizzazione, cacciata dalla porta sul piano dottrinale, rientra dalla finestra sul piano giurisprudenziale – Necessità di una maggiore coerenza logica e trasparenza nella motivazione delle sentenze in materia di g.m.o.
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Testo integrale della relazione svolta oralmente in una versione ridotta al Congresso dell’AGI-Associazione Giuslavoristi Italiani, svoltosi a Lecce dal 22 al 24 ottobre 2026, per l’introduzione della tavola rotonda su “Il giustificato motivo oggettivo e la funzionalizzazione dell’impresa” – In argomento v. anche, su questo sito, Intervista sulla disciplina del licenziamento per giustificato motivo oggettivo [1]
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Un’immagine del Congresso dell’AGI al Teatro Apollo di Lecce
Sommario
1. Il dibattito sulla funzionalizzazione dell’impresa dopo l’abrogazione dell’ordinamento corporativo
2. Il giustificato motivo oggettivo: suo iniziale svuotamento da parte della dottrina giuslavoristica…
3. Segue – … e applicazione della regola del g.m.o. in sede giudiziale
4. Giustificato motivo oggettivo e funzionalizzazione dell’impresa
5. Una considerazione conclusiva
- Il dibattito sulla funzionalizzazione dell’impresa dopo l’abrogazione dell’ordinamento corporativo
All’indomani dell’abrogazione dell’ordinamento corporativo (1944), poi più intensamente dopo l’entrata in vigore della Costituzione (1948), i civilisti italiani e tra di essi soprattutto i giuslavoristi si dividono sulla questione se l’articolo 2085 del Codice civile – a norma del quale “Il controllo sull’indirizzo della produzione […] in relazione all’interesse unitario dell’economia nazionale è esercitato dallo Stato” – sia norma ancora in vigore o debba invece considerarsi abrogato implicitamente dal decreto luogotenenziale che ha posto fine al vecchio regime, o comunque inapplicabile perché in contrasto con il principio della libertà di impresa sancito dall’articolo 41 della nuova Carta repubblicana.
A sostegno della prima tesi si schierano non soltanto studiosi ai quali può forse attribuirsi qualche attaccamento ideologico al vecchio ordinamento, come Renato Balzarini, Widar Cesarini Sforza, Luigi Miglioranzi, Maria Franca Rabaglietti, ma anche studiosi che si collocano esplicitamente all’ala opposta, come Ugo Natoli, Salvatore Pugliatti, Costantino Mortati, Cesare Grassetti: questi ultimi presumibilmente ispirati in vario modo all’idea della “programmazione economica” di cui sono fautori in quegli anni i partiti maggiori della sinistra politica. Analoga convergenza tra studiosi appartenenti all’ala destra e studiosi appartenenti all’ala sinistra si verifica nello schieramento opposto, che sostiene l’incompatibilità della norma contenuta nell’art. 2085 con il principio costituzionale della libertà di impresa: a destra in prima fila Giuliano Mazzoni e Luisa Riva Sanseverino, a sinistra i socialisti Gino Giugni, Federico Mancini e Giuseppe Pera (che dal P.S.I. viene peraltro espulso come “traditore” il 17 ottobre 1952), nonché il comunista Carlo Smuraglia.
È interessante osservare come in quegli anni del dopoguerra la linea del fronte tra favorevoli e contrari alla funzionalizzazioe dell’impresa coincida – assai significativamente – con quella del fronte che vede contrapposti, da un lato, gli a-contrattualisti (ovvero i giuslavoristi più legati alla dottrina germanica secondo la quali il rapporto di lavoro nasce non da un atto di autonomia negoziale, bensì dal mero fatto dell’inserimento – la eingliederung – del lavoratore nell’organizzazione aziendale), dall’altro i contrattualisti (che al contrario sostengono l’esistenza di un vero e proprio contratto come fonte necessaria anche del rapporto di lavoro, anche se il Codice civile non lo nomina neppure). Fatto sta che il primo confronto aperto tra i due schieramenti, svoltosi nel corso del congresso costitutivo dell’Associazione Italiana di Diritto del Lavoro e della Sicurezza Sociale, a Taormina nell’aprile 1954, si conclude con il netto prevalere della linea contrattualista e anti-funzionalista, sostenuta nella relazione introduttiva di Francesco Santoro Passarelli (1) [2].
Verso la fine di quello stesso anno 1954 la corrente a-contrattualista e favorevole alla funzionalizzazione dell’impresa cerca una riscossa con un convegno promosso a Torino, nel quale quella linea prevale, anche perché all’incontro – che si sappia – non partecipa alcun sostenitore della tesi contraria. Ma nel corso degli anni ’50 quest’ultima – ovvero la linea anti-funzionalista – finisce coll’affermarsi, sul terreno accademico. in modo apparentemente definitivo: a porre il sigillo su questo esito provvede Gustavo Minervini con un suo articolo, Contro la funzionalizzazione dell’impresa, pubblicato sulla Rivista di Diritto Civile del 1958; e, a quanto mi risulta, in nessuna trattazione organica del diritto del lavoro pubblicata da allora in poi è più dato trovare una riproposizione esplicita della tesi della funzionalizzazione dell’impresa, o della perdurante vigenza della norma contenuta nell’art. 2085 Cod. civ.
- Il giustificato motivo oggettivo: suo iniziale svuotamento da parte della dottrina giuslavoristica…
Senonché, otto anni dopo la pubblicazione di quell’articolo di Minervini, entra in vigore la legge n. 604 del 1966, che all’articolo 3 impernia la disciplina generale dei licenziamenti individuali sulla nozione di “giustificato motivo oggettivo” di licenziamento; e la stessa nozione nel 1970 viene utilizzata nell’articolo 13 dello Statuto dei lavoratori per la nuova disciplina del trasferimento del lavoratore.
Nella relazione introduttiva al convegno di Firenze dell’A.I.d.L.A.S.S. del 1968 Giuseppe Pera propone una lettura di questa nozione che sostanzialmente la svuota di contenuto restrittivo della facoltà di recesso dell’imprenditore: il g.m.o. – egli sostiene – non può che coincidere con la scelta organizzativa dell’imprenditore; e poiché questa, per il principio della libertà di impresa sancito dall’art. 41 Cost., non è sindacabile in sede giudiziale, ne consegue che di fatto l’art. 3 della legge ha un conenuto pratico apprezzabile solo per quel che riguarda il licenziamento disciplinare (dove il motivo addotto dall’imprenditore può e deve ovviamente essere vagliato dal giudice), ma non per quel che riguarda l licenziamento per motivi economico-organizzatvi: salvo che si accerti un motivo reale illecito (caso che è diversamente regolato dall’art. 4 della stessa legge), il motivo economico-organizzativo deve considerarsi insindacabile. Quasi sulla stessa linea si colloca, quattro decenni più tardi, Luca Nogler – nonostante che il suo orientamento di politica del diritto sia assai diverso da quello di Giuseppe Pera – nella sua relazione introduttiva al convegno di Venezia della stessa associazione, del 2007: la sola limitazione della facoltà di recesso dell’imprenditore per motivo oggettivo che può desumersi dalla norma, egli sostiene, è un divieto del licenziamento dettato da un motivo di mero capriccio; quando non di questo si tratti, il motivo economico-organizzativo non è sindacabile in sede giudiziale.
Non abbiamo qui il tempo per esaminare le costruzioni diverse proposte, nelle loro monografie sull’argomento, da Maria Teresa Carinci (che costruisce il giustificato motivo oggettivo in termini di abuso del diritto, con un risultato pratico sostanzialmente simile a quello cui perviene Luca Nogler)(2) [3] e da Luca Calcaterra (che lo costruisce, invece, come un caso particolare di eccessiva onerosità sopravvenuta)((3) [4]. Ciò che interessa qui mettere a fuoco è invece che la giurisprudenza, pur prestando quasi sempre ossequio formale all’insindacabilità delle scelte dell’imprenditore, su questa materia ha quasi sempre disatteso nella sostanza questo principio. Vediamo la cosa più da vicino.
- Segue – … e applicazione della regola del g.m.o. in sede giudiziale
Le sentenze in materia di g.m.o. che non prestano formale ossequio al principio della libertà di impresa sono, effettivamente, assai rare; ma ancora più rare sono quelle che effettivamente lo rispettano. E ben se ne comprende il motivo: i giudici percepiscono che rispettarlo rischierebbe – come ben chiarito da Giuseppe Pera nella sua relazione fiorentina del 1968 e da Luca Nogler nella sua veneziana del 2007 – di svuotare pressoché totalmente l’art. 3 della legge n. 604/1966 di contenuto pratico protettivo delle persone interessate alla continuita del rapporto di lavoro.
I giudici, dunque, reso ritualmente omaggio al principio dell’insindacabilità delle scelte di gestione aziendale, nella grande maggioranza dei casi lo aggirano con questo accorgimento: affermano che loro compito è “verificare l’effettività della scelta e del nesso causale tra la scelta stessa e il licenziamento” disposto dall’imprenditore nel caso specifico. Nella grande maggioranza dei casi la “verifica dell’effettività” della scelta viene esplicitata, nella motivazione delle sentenze, come controllo circa il fatto che nel caso specifico si sia effettivamente verificata una soppressione del posto di lavoro e non la sostituzione della persona interessata con un’altra; senonché, come mi sono proposto di mostrare in diversi miei scritti (4) [5] sotto questo controllo si nasconde quasi sempre una sovrapposizione della valutazione del giudice stesso rispetto alla valutazione dell’imprenditore. Per dimostrarlo ho proposto il caso del licenziamento del centralinista licenziato perché non parla inglese, seguito dall’assunzione di una centralinista che lo parla fluentemente: il licenziamento può essere qualificato come soppressione di un posto di centralinista monoglotta, seguito dall’attivazione di un nuovo e diverso posto di centralinista anglofona; ma può essere qualificato altrettanto agevolmente come sostituzione di un dipendente meno efficiente con una più efficiente. In realtà, che cosa fa il giudice per decidere la causa? Valuta le prove addotte dall’imprenditore circa il fatto che effettivamente negli ultimi tempi la frequenza delle chiamate telefoniche richiedenti la conoscenza dell’inglese sia apprezzabilmente aumentata, o circa la ragionevolezza della previsione di un loro aumento; se la verifica dà esito positivo, qualifica il licenziamento come soppressione del posto e lo convalida; se dà esito negativo, lo qualifica come sostituzione della persona con un’altra e lo dichiara illegittimo. Ma ciò che in questo modo il giudice compie non è forse una valutazione circa l’aumento di chiamate da interlocutore straniero sufficiente a giustificare la sostituzione della centralinista? Non si verifica dunque una sovrapposizione della valutazione del giudice a quella dell’imprenditore su un aspetto squisitamente economico-organizzativo della gestione aziendale?
Uno scorcio del centro di Lecce
Un esempio in tutto analogo è quello della addetta alle consegne priva di patente di guida licenziata e sostituita con un fattorino patentato: il giudice prevedibilmente valuta le prove circa il fatto che di recente il giro delle consegne abbia subito un allargamento idoneo a giustificare la sostituzione, e solo in questo caso attribuisce valore decisivo al fatto che il nuovo assunto, a differenza della dipendente licenziata, sia abilitato alla guida. Anche qui, ciò che il giudice compie non è forse una valutazione circa l’allargamento del giro delle consegne sufficiente a giustificare la sostituzione della dipendente non patentata? Non si verifica dunque, anche qui, una sovrapposizione della valutazione del giudice a quella dell’imprenditore su un aspetto squisitamente economico-organizzativo della gestione aziendale?
E non è tutto. In realtà l’onere della prova posto a carico dell’imprenditore è molto più impegnativo di quanto appaia nei due esempi proposti: in entrambi i casi, infatti, gli si chiederà di provare non soltanto la necessità effettiva della centralinista che conosca l’inglese o del fattorino patentato, ma anche l’impossibilità di utilizzare la persona licenziata altrove nell’organico aziendale. E qui la sovrapposizione della valutazione del giudice a quella dell’imprenditore su un aspetto squisitamente economico-organizzativo della gestione aziendale appare evidentissima.
Questo è il motivo per cui sostengo che la regola del g.m.o., così come è applicata dai giudici nella generalità dei casi, è incompatibile con il principio di insindacabilità delle scelte gestionali dell’imprenditore, cui pure i giudici stessi nelle loro sentenze su questa materia rendono immancabilmente formale omaggio.
- Giustificato motivo oggettivo e funzionalizzazione dell’impresa
La realtà è che nel valutare se l’aumento delle chiamate telefoniche da interlocutore anglofono, o l’allargamento del giro delle consegne, sono di entità tale da giustificare il costo sociale del licenziamento di una persona, il giudice compie un bilanciamento tra le esigenze economico produttive dell’impresa stessa, l’interesse dell’imprenditore a conseguire un utile e l’interesse dei lavoratori alla conservazione del posto. Il giudice fa, dunque, riferimento a una “gestione corretta dell’impresa, che è quanto dire un suo “interesse oggettivo” diverso dall’interesse soggettivo dell’imprenditore.
Ebbene, è proprio di questo che si parla quando si parla di “funzionalizzazione dell’impresa”: questa non è altro se non il riferimento a una gestione corretta dell’impresa finalizzata un suo “interesse oggettivo” – nel quale confluiscono di volta in volta valori come la sicurezza e il benessere della singola persona che nell’azienda lavora, l’interesse collettivo degli altri dipendenti, l’interesse pubblico al mantenimento dei livelli occupazionali, l’“utilità sociale” – che non coincide con l’interesse del soggetto imprenditore: se ne veda un esempio particolarmente evidente nella sentenza della Cassazione n. 21967/2010, commentata da Massimo Pallini sotto il titolo assai significativo L’utilità sociale quale limite interno al potere di licenziamento (5) [6].
Se dunque questo è il modo in cui concretamente deve essere applicata la regola del g.m.o., allora occorre riconoscere, innanzitutto, che la libertà d’impresa sancita dall’articolo 41 della Costituzione non comporta affatto l’insindacabilità delle scelte gestionali dell’imprenditore e che, al contrario, l’applicazione di quella regola impone un controllo giudiziale sulle scelte stesse. Occorre inoltre riconoscere che il giudice non si limita affatto al “controllo sull’effettività della scelta” enunciata dall’imprenditore, ma vaglia approfonditamente la scelta stessa nel merito, sovrapponendo alla valutazione dell’imprenditore la propria valutazione comparativa circa le circostanze economico-organizzative e i costi sociali del provvedimento.
Se questo è vero, allora la motivazione della decisione deve essere strutturata in modo assai diverso rispetto a come vengono solitamente strutturate le motivazioni delle sentenze su questa materia. Occorre, infine, riconoscere sul piano della teoria generale che la gestione dell’impresa deve tendere (ovvero è “funzionalizzata”) a un “interesse oggettivo”, alla definizione del quale concorre anche in positivo, e non soltanto in negativo, l’“utilità sociale”: “interesse oggettivo” non coincidente con l’interesse del soggetto imprenditore, e del quale anche il giudice può essere chiamato a farsi interprete.
Il modo per evitare che questo accada, cioè per conciliare una protezione efficace dell’interesse delle persone che lavorano alla continuità dell’occupazione con il principio di insindacabilità delle scelte imprenditoriali, è uno solo ed è stato indicato con chiarezza da Olivier Blanchard e da Jean Tirole. Nobel per l’economia, nel saggio commissionato loro dal Governo francese già un quarto di secolo fa (6) [7]: stabilire per legge il severance cost che l’imprenditore deve pagare per indennizzare adeguatamente la persona interessata in tutti i casi di licenziamento per motivi economico-organizzativo, limitando il ruolo del giudice al vaglio del motivo disciplinare del licenziamento e al controllo che sotto il motivo indicato – oggettivo o disciplinare che esso sia – non se ne nasconda uno illecito. Ma una regola come questa toglierebbe troppo lavoro agli avvocati e troppo potere di ingerenza nella gestione delle aziende ai giudici di merito, di cassazione e costituzionali, per non determinare una crisi di rigetto da parte degli addetti ai lavori.
- Una considerazione conclusiva
Se le cose stanno come è descritto nelle pagine precedenti, nel nostro ordinamento si profila come normale un controllo giudiziale sulla “gestione corretta” dell’impresa, alla stregua della sua coerenza con l’utilità sociale. Col che torna d’attualità l’idea che la posizione soggettiva del lavoratore nei confronti del potere imprenditoriale di recesso o di trasferimento corrisponda strutturalmente alla figura dell’interesse legittimo piuttosto che a quella del diritto soggettivo. Per dirlo con altre parole, l’ordinamento in questo modo non garantisce al prestatore di lavoro direttamente il soddisfacimento della sua pretesa, bensì soltanto la correttezza dell’esercizio dei poteri imprenditoriali vagliata alla stregua di un modello di “buona impresa”; dove la “bontà” dell’impresa tende di fatto, nella prassi amministrativa e nella giurisprudenza di merito, a coincidere con una sua “utilità sociale” prevalentemente identificata con la difesa dei livelli occupazionali (7) [8].
L’idea della “funzionalizzazione dell’impresa”, dunque, pur ritualmente esorcizzata e ufficialmente relegata tra i reperti archeologici, in realtà permea di fatto la giurisprudenza del lavoro.
Le recenti novità in tema di governance dell’impresa introdotte nell’ordinamento europeo e in quello nazionale tendono esplicitamente a delineare un modello di “buona impresa”, attenta a non produrre esternalità negative; ma questa nozione non implica affatto, di per sé, la funzionalizzazione dell’impresa a un interesse terzo superiore: implica soltanto una migliore garanzia del rispetto da parte dell’impresa dei limiti esterni alla sua libertà, ovvero dei limiti costituiti da altrettanti diritti di terzi. Il problema è che il confine tra questo modello di “buona impresa” rispettosa dei diritti dei terzi e della collettività, e quello dell’impresa positivamente vincolata a perseguire una “utilità sociale” individuata da un’autorità pubblica esterna, è un confine molto labile. Nulla vieta, ovviamente, di superarlo, come di fatto nel nostro Paese – come si è visto nelle pagine che precedono – accade normalmente che venga superato; ma se questo accade, deve accadere in modo trasparente, sulla base di una scelta chiara del legislatore e con decisioni giudiziali motivate in modo compiuto e corretto. Non è quanto si può dire della nostra giurisprudenza in materia di giustificato motivo oggettivo.
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(1) In argomento rinvio alla più ampia trattazione svolta ne Il diritto del lavoro nell’Italia repubblicata. Teorie e vicende dei giuslavoristi dalla Liberazione al nuovo secolo, Giuffré, 2008, pp. 15-40.
(2) Il giustificato motivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato, Padova, 2005.
(3) La giustificazione oggettiva del licenziamento, Napoli, 2009.
(4) V. per tutti Il contratto di lavoro, Tratt CM, vol. III, 2003, § 516.
(5) In Rivista italiana di diritto del lavoro, 2012, II, pp. 90-97.
(6) Tradotto e pubblicato in Italia in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2004, I, pp. 161-211.
(7) Per un approfondimento di questo discorso mi sia consentito rinviare alla relazione svolta al congresso dei civilisti del 2011 su Il percorso tortuoso del diritto del lavoro tra emancipazione dal diritto civile e ritorno al diritto civile, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2012, I, partic. pp. 101-104.
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