{"id":1149,"date":"2009-01-04T18:08:15","date_gmt":"2009-01-04T17:08:15","guid":{"rendered":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=1149"},"modified":"2009-06-11T16:25:33","modified_gmt":"2009-06-11T15:25:33","slug":"le-questioni-aperte-in-materia-di-giustificato-motivo-oggettivo-di-licenziamento","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=1149","title":{"rendered":"LE QUESTIONI APERTE IN MATERIA DI GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO DI LICENZIAMENTO"},"content":{"rendered":"

IL DIBATTITO TRA I GIUSLAVORISTI SUL CONTROLLO GIUDIZIALE DELLE SCELTE IMPRENDITORIALI IN MATERIA DI LICENZIAMENTO<\/span><\/p>\n

Intervento al convegno di Venezia dell’Associazione Italiana di Diritto del Lavoro – 25 maggio 2007<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 1. \u2011 Delle tre belle relazioni introduttive, mi sollecita a intervenire soprattutto quella sulla disciplina del licenziamento e soprattutto la parte di essa in cui Luca Nogler si propone di definire l\u2019ambito e i limiti del controllo giudiziale sul recesso per motivo oggettivo. Secondo questa costruzione il giudice deve, innanzitutto, controllare che l\u2019atto non contrasti con un divieto posto da una legge speciale; deve inoltre controllare che esso sia \u201cveritiero\u201d, cio\u00e8 veramente motivato da scelte organizzative effettive, corrispondenti a quelle enunciate.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sul primo punto, in linea generale, non pu\u00f2 esserci discussione: se il lavoratore \u00e8 malato, o la lavoratrice \u00e8 in gravidanza, licenziare \u00e8 vietato perch\u00e9 c\u2019\u00e8 una norma specifica che lo vieta; punto e basta. Sul secondo punto, invece, cio\u00e8 quello della genuinit\u00e0 del motivo del licenziamento, la questione mi sembra ancora molto aperta: siamo davvero sicuri che per la legittimit\u00e0 del licenziamento basti qualsiasi scelta organizzativa, purch\u00e9 effettiva e veritieramente enunciata dal datore come motivo del licenziamento stesso?<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Questa tesi, se la comprendo bene, porta allo stesso risultato pratico di quella proposta nella sua ultima monografia da Maria Teresa Carinci: qualsiasi genuino motivo economico-organiz\u00adzativo giustifica il licenziamento. Ed \u00e8 la tesi che sembra essere fatta propria anche dalla Corte di Cassazione con la recentissima sentenza 10 maggio 2007 n. 10672, nella quale leggiamo che il motivo economico idoneo a giustificare il licenziamento pu\u00f2 consistere anche in una mera riduzione di costi, in funzione di un aumento dei profitti aziendali: \u201cle ragioni, inerenti all\u2019attivit\u00e0 produttiva, possono, dunque, derivare, oltre che da esigenze di mercato, anche da riorganizzazioni o ristrutturazioni, quali che ne siano le finalit\u00e0, e quindi comprese quelle dirette al risparmio dei costi o all\u2019incremento dei profitti\u201d. Resterebbe vietato \u2013 secondo un orientamento giurisprudenziale non richiamato in quest\u2019ultima sentenza, ma fortemente radicato \u2011 soltanto il licenziamento del lavoratore in funzione della sua sostituzione con un altro.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 2. \u2011 Qui sorge una prima obiezione: se fosse vero che qualsiasi genuino motivo economico-organizzativo pu\u00f2 giustificare il licenziamento, ne risulterebbe travolta la regola del rep\u00eachage: non avrebbe alcun senso, infatti, imporre all\u2019imprenditore di riutilizzare il lavoratore in una diversa posizione in azienda, se nello stesso tempo fosse consentito all\u2019imprenditore stesso di compiere insindacabilmente la scelta organizzativa di sopprimere quella diversa posizione, magari soltanto in funzione di una riduzione dei costi.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Quanto al divieto di sostituzione del lavoratore con un altro, come pu\u00f2 difendersi questo divieto in un contesto nel quale si afferma che qualsiasi scelta organizzativa \u00e8 legittima, ivi compresa quella tendente a un mero risparmio di costi? Forse che la sostituzione del lavoratore non pu\u00f2 essere considerata anch\u2019essa come una scelta organizzativa, una \u201cmini-ristrutturazione\u201d, genuinamente dettata da esigenze di maggiore efficienza, o di risparmio dei costi? Maria Teresa Carinci spiega il divieto di sostituzione come corollario di un \u201cdivieto generale di concorrenza\u201d tra i lavoratori, che sarebbe desumibile dall\u2019art. 39 Cost.; ma mi sembra che ella non spieghi affatto \u2013 e comunque a me \u00e8 proprio impossibile comprendere \u2011 come da questa norma costituzionale, che ha per oggetto l\u2019organizzazione sindacale e la contrattazione collettiva, possa trarsi una regola limitativa del potere organizzativo o del potere di recesso dell\u2019imprenditore.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Caduti per assoluto difetto di fondamento positivo e per incompatibilit\u00e0 con la regola generale sia l\u2019obbligo del rep\u00eachage, sia il divieto di licenziamento per sostituzione del lavoratore con uno pi\u00f9 efficiente o meno costoso, resterebbe soltanto la regola generale, appunto: cio\u00e8 quella che, secondo Luca Nogler (ma anche secondo Maria Teresa Carinci, sia pure sulla base di una costruzione in parte diversa), consentirebbe qualsiasi licenziamento sorretto da un \u201cveritiero\u201d motivo economico, da una \u201cgenuina\u201d scelta organizzativa dell\u2019imprenditore. Scelta che, peraltro, sarebbe insindacabile quanto alla sua \u201cbont\u00e0 gestionale\u201d: sarebbe dunque precluso al giudice controllare se essa sia corretta o errata sul piano economico-organizzativo, fondata su previsioni fondate o infondate, dovendo egli controllare soltanto che essa sia compiuta in buona fede e che non nasconda intenti discriminatori o comunque illeciti. Ma, a questo punto, quale sarebbe il contenuto limitativo della facolt\u00e0 di recesso del datore di lavoro desumibile dall\u2019art. 3 della legge n. 604\/1966, dal momento che il licenziamento per motivi illeciti \u00e8 vietato dall\u2019art. 4 della stessa legge e dall\u2019art. 1418 del codice civile?<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 3. \u2013 Se questo del carattere \u201cveritiero\u201d della motivazione fosse davvero il solo limite alla facolt\u00e0 di recesso, dovremmo concludere che, per la parte inerente al giustificato motivo oggettivo, la norma contenuta nell\u2019art. 3 \u00e8 pleonastica, ovvero non fa che ribadire il divieto del licenziamento per motivo illecito. Tutt\u2019al pi\u00f9 potremmo dire che quella norma aggiunge al divieto del motivo illecito il divieto del motivo futile o capriccioso (\u00e8 questa, infatti, la conclusione cui perviene Marco Novella in un suo scritto recente). Senonch\u00e9 questa conclusione contrasta vistosamente con il modo in cui di fatto il controllo sul licenziamento per motivi economico-organizzativi viene quotidianamente esercitato nei nostri tribunali; e, in particolare contrasta, come si \u00e8 visto, con i due \u201cpilastri\u201d della nostra giurisprudenza in questa materia: l\u2019obbligo del rep\u00eachage e il divieto di sostituzione del lavoratore.<\/p>\n

Da questo impasse, a mio modo di vedere, il diritto del lavoro pu\u00f2 uscire soltanto ricorrendo a concetti e modelli elaborati dall\u2019economia del lavoro. Pi\u00f9 precisamente, a me sembra che l\u2019unico modo in cui questi pezzi del puzzle possono essere persuasivamente messi insieme sia quello di fare ricorso al concetto \u2013 proposto e studiato dalla microeconomia \u2011 di contenuto assicurativo del rapporto di lavoro e in particolare di imposizione all\u2019imprenditore, mediante la regola del giustificato motivo oggettivo, del rischio della prosecuzione del rapporto di lavoro in perdita, fino a una soglia massima di \u201cperdita attesa\u201d, oltre la quale la perdita stessa pu\u00f2 appunto giustificare il licenziamento. In questo ordine di idee, non qualsiasi risparmio di costi o guadagno organizzativo pu\u00f2 giustificare il licenziamento, ma soltanto quello che superi una certa entit\u00e0 in termini di valore atteso; dunque neppure qualsiasi rep\u00eachage pu\u00f2 essere imposto all\u2019imprenditore, ma soltanto quello che comporti un costo inferiore a una certa soglia; e parimenti non qualsiasi sostituzione di lavoratore \u00e8 vietata all\u2019imprenditore, ma soltanto quella che comporti un guadagno di produttivit\u00e0 inferiore alla stessa soglia. Quale soglia? L\u2019ordinamento attuale ne affida la determinazione caso per caso al giudice; ed \u00e8 questo \u2013 ad avviso mio e di molti altri osservatori, assai pi\u00f9 autorevoli di me \u2013 un difetto grave del nostro ordinamento (difetto che lo accomuna solo in parte agli altri ordinamenti europei, i quali, disponendo soltanto un indennizzo e non la reintegrazione automatica quale sanzione per il difetto del giustificato motivo, implicitamente pongono un limite alla soglia di perdita attesa suscettibile di essere imposta all\u2019imprenditore: al di sopra di quella soglia, a quest\u2019ultimo \u00e8 data la scelta di mantenere il recesso pagando l\u2019indennizzo).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 4. \u2013 So bene che in questa apertura del diritto del lavoro al contributo della scienza economica molti di noi vedono una delegittimazione del diritto del lavoro. E capisco anche il loro timore: proprio dall\u2019analisi economica del diritto pu\u00f2 venire una critica corrosiva di schemi e concetti basilari della nostra cultura giuridica. Ma, come abbiamo appena visto, le contraddizioni in cui la cultura giuslavoristica rischia di cadere, per esempio nella materia cruciale della disciplina del licenziamento, emergono da sole anche senza bisogno dell\u2019analisi economica; e a me sembra che, viceversa, l\u2019analisi economica possa fornire al diritto del lavoro strumenti concettuali utili per uscire proprio da queste contraddizioni.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sono ancora gli economisti ad avvertirci che questo diritto del lavoro, in particolare questa disciplina dei licenziamenti di cui qui discutiamo con tanta passione intellettuale e civile, si applica soltanto a met\u00e0 dei lavoratori in posizione di sostanziale dipendenza dall\u2019azienda; ad avvertirci, dunque, che oggi il peso di tutta la flessibilit\u00e0 economico-organizzativa di cui il tessuto produttivo ha bisogno \u00e8 sopportato dall\u2019altra met\u00e0 dei lavoratori: quelli che dipendono dalle imprese di minime dimensioni, i veri o falsi collaboratori autonomi o a progetto, gli irregolari. Da questa critica non possiamo pensare di liberarci chiudendoci orgogliosamente nella nostra torre d\u2019avorio di studiosi del dover essere giuridico, incuranti dell\u2019essere socio-economico: non \u00e8 cos\u00ec, mi sembra, che evitiamo il rischio della delegittimazione del diritto del lavoro. Quel rischio possiamo evitarlo, invece, costruendo un diritto del lavoro capace davvero di estendere il proprio campo di applicazione a tutta la forza-lavoro in posizione di sostanziale dipendenza, quindi a 18 milioni e non soltanto a 9 milioni di lavoratori; capace, possibilmente, di aprire il tessuto produttivo nazionale anche a quegli ulteriori 5 milioni di persone che oggi ne sono esclusi e che invece potrebbero esservi inclusi se l\u2019Italia fosse in grado di rispondere all\u2019appello comunitario di Lisbona aumentando di dieci punti il proprio tasso di occupazione, portandolo ai livelli dei Paesi del nord-Europa.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se fossimo davvero convinti che questo nostro diritto del lavoro, cos\u00ec come \u00e8 oggi disegnato, sia suscettibile di estendere in quella misura il proprio campo di applicazione, avremmo dovuto votare compatti \u201cs\u00ec\u201d al referendum promosso cinque anni fa dalla sinistra radicale per assoggettare all\u2019articolo 18 dello Statuto anche le piccole aziende. Se la maggior parte di noi (e lo stesso Sergio Cofferati, leader indiscusso della difesa \u201csenza se e senza ma\u201d dell\u2019articolo 18 come baluardo della dignit\u00e0 e libert\u00e0 della persona) non lo ha fatto, \u00e8 perch\u00e9 eravamo convinti che quell\u2019estensione non fosse di fatto sostenibile; il motivo era dunque di ordine economico, non giuridico. Anche molti di noi tra i pi\u00f9 renitenti all\u2019interazione tra cultura giuridica e cultura economica, dunque, sono sensibili alle ragioni dell\u2019economia. Ma se essi in quell\u2019occasione hanno sacrificato alle ragioni dell\u2019economia l\u2019estensione del campo di applicazione della disciplina dei licenziamenti di cui stiamo discutendo, essi dovrebbero riconoscere che quella disciplina non ha affatto per oggetto la dignit\u00e0 e la libert\u00e0 della persona, bens\u00ec soltanto \u2013 come l\u2019economia ci spiega \u2013 l\u2019entit\u00e0 del contenuto assicurativo del rapporto. Se non estendiamo l\u2019articolo 18 alle piccole imprese \u00e8 perch\u00e9 riteniamo che a queste non possa accollarsi il rischio di una perdita attesa eccedente il limite massimo delle sei mensilit\u00e0 di retribuzione per ciascun dipendente, ovvero la sanzione massima cui oggi esse \u2013 a differenza delle imprese di maggiori dimensioni \u2011 sono assoggettate in questa materia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 5. \u2013 A me sembra, per concludere, che alla regola del giustificato motivo oggettivo possa logicamente attribuirsi soltanto questo significato: non qualsiasi perdita attesa (non, cio\u00e8, \u201cqualsiasi riduzione di costi\u201d), ma soltanto una perdita attesa superiore a una determinata soglia pu\u00f2 giustificare il licenziamento. Ci\u00f2 di cui dovremmo discutere, semmai, \u00e8 dove si collochi quella soglia nell\u2019ordinamento attuale, per fornire al giudice un parametro ragionevole cui attenersi. Qui un punto di riferimento positivo la legge ce lo offre: la somma dell\u2019indennizzo minimo di 5 mensilit\u00e0 di risarcimento del danno fissato dall\u2019articolo 18 pi\u00f9 le 15 mensilit\u00e0 di indennizzo alternativo alla reintegrazione potrebbe essere assunta, in via sistematica, come parametro non arbitrario alla stregua del quale giudicare il licenziamento. In altre parole: il recesso \u00e8 giustificato se la perdita prevista conseguente alla prosecuzione del rapporto, attualizzata a oggi, pu\u00f2 ragionevolmente ritenersi pari o superiore a circa due annualit\u00e0 di retribuzione. Sarebbe un parametro che collocherebbe pur sempre il grado di protezione offerto dal nostro ordinamento a un livello superiore a quello tedesco (18 mensilit\u00e0 di indennizzo massimo), a quello francese (dove il costo del licenziamento per motivi economici \u00e8 costituito dal costo della convention de conversion, pari mediamente a 12 mensilit\u00e0 di retribuzione, pi\u00f9 il rischio di 6 mensilit\u00e0 di risarcimento nel caso di soccombenza nel giudizio sulla sussistenza della cause r\u00e9elle et s\u00e9rieuse) e a quello medio spagnolo (una mensilit\u00e0 di indennizzo per anno di anzianit\u00e0 di servizio), per limitare il confronto ai soli Paesi a noi pi\u00f9 vicini.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Resta da chiedersi se, in questo ordine di idee, non sia pi\u00f9 logico limitare esplicitamente il compito del giudice al controllo dell\u2019inesistenza di motivi illeciti, o di mero arbitrio e capriccio, affidando il compito di \u201cfiltro\u201d della scelta economico-organizzativa a un obbligo generalizzato di indennizzo opportunamente dimensionato, e a una variazione del premio dell\u2019assicurazione contro la disoccupazione, posto a carico dell\u2019imprenditore, che penalizzi le imprese nelle quali si ricorre con maggiore frequenza al licenziamento per motivi economici (\u00e8 la nota proposta elaborata dagli economisti Blanchard e Tirole su incarico del Governo francese). Se l\u2019imprenditore valuta che la perdita conseguente alla prosecuzione del rapporto sia inferiore a quel costo, sar\u00e0 lui stesso a non aver interesse a licenziare; se invece valuter\u00e0 che la perdita, attualizzata a oggi, superi la soglia, sar\u00e0 indennizzato anche il lavoratore che sia stato licenziato legittimamente, a differenza del nostro regime attuale, nel quale il lavoratore licenziato legittimamente rimane con un pugno di mosche in mano. Ma questa \u00e8 materia di ius condendum.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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