{"id":34021,"date":"2015-01-04T00:00:06","date_gmt":"2015-01-03T23:00:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=34021"},"modified":"2015-01-05T11:43:27","modified_gmt":"2015-01-05T10:43:27","slug":"appunti-sullo-scarso-rendimento-nel-rapporto-privato-e-in-quello-pubblico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=34021","title":{"rendered":"APPUNTI SULLO SCARSO RENDIMENTO NEL RAPPORTO PRIVATO E IN QUELLO PUBBLICO"},"content":{"rendered":"

IL LICENZIAMENTO PER SCARSO RENDIMENTO COME MOTIVO SIA DISCIPLINARE SIA OGGETTIVO, GI\u00c0 OGGI AMMESSO DA GIURISPRUDENZA E DOTTRINA, \u00c8 STATO RESO IMPRATICABILE DALL’ARTICOLO 18 (E NEL SETTORE PUBBLICO DA MECCANISMI CHE FAVORISCONO LA RINUNCIA DEI DIRIGENTI A ESERCITARE LE PROPRIE PREROGATIVE)<\/span><\/p>\n

Nota tecnica per la <\/em>Nwsl n. 327, 3 gennaio 2015 – Su questa e altre questioni relative allo schema di decreto sul contratto a tutele crescenti<\/a> approvato dal Governo il 24 dicembre 2014, v. <\/em>Storia segreta, articolo per articolo, del decreto sul contratto a tutele crescenti<\/a><\/p>\n

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Si discute molto, in questi giorni, di licenziamento per scarso rendimento. Sia perch\u00e9 il Presidente del Consiglio ha ipotizzato di un intervento legislativo per attivarlo nel settore pubblico, sia perch\u00e9 nello schema di decreto sul contratto a tutele crescenti<\/a> \u00e8 stato invece omesso il chiarimento esplicito sul punto che lo scarso rendimento pu\u00f2 giustificare il licenziamento non solo sul piano disciplinare, quando il datore di lavoro imputi alla persona interessata negligenza, ma anche sul piano economico-organizzativo, come giustificato motivo oggettivo.<\/p>\n

Va detto subito che la Cassazione si \u00e8 pronunciata almeno due volte anche molto recentemente, in modo molto netto, nel senso della possibilit\u00e0 che lo scarso rendimento costituisca (oltre che eventualmente motivo disciplinare<\/em>) anche motivo oggettivo<\/em> di licenziamento: Cass. 5 marzo 2003 n. 3250 (in Riv. it dir. lav.<\/em> 2003, I, p. 689); Cass. 4 settembre 2014 n.18678, per ora inedita; e non si \u00e8 pronunciata mai in senso contrario. Nello stesso senso della Cassazione \u00e8 da sempre orientata anche la dottrina nettamente prevalente. Dove sta dunque il problema?<\/p>\n

La difficolt\u00e0 nasce sul piano pratico, come conseguenza dell\u2019applicazione dell\u2019articolo 18 dello Statuto. Se, in una situazione di evidente grave difetto quantitativo o qualitativo della prestazione, il licenziamento viene intimato per motivo disciplinare<\/i>, \u00e8 molto difficile dimostrare che lo scarso rendimento sia dovuto davvero a colpa del lavoratore e non a una sua incapacit\u00e0 oggettiva; anche perch\u00e9 il confine tra le due cause \u00e8 molto labile e suscettibile di valutazioni divergenti. Donde un alto rischio di soccombenza giudiziale del datore; e con l\u2019articolo 18 per il datore basta perdere anche una sola delle manches<\/i> del giudizio perch\u00e9 il costo sia molto alto. Se invece il licenziamento viene intimato per scarso rendimento come motivo oggettivo<\/i>, \u00e8 alta la probabilit\u00e0 che in almeno una delle manches<\/i> del giudizio si incontri un giudice orientato a ritenere che in realt\u00e0 si tratti di un licenziamento \u201contologicamente disciplinare\u201d: quindi invalido perch\u00e9 intimato senza la preventiva contestazione al lavoratore. Questo \u00e8, in estrema sintesi, il motivo per cui il licenziamento per scarso rendimento ha avuto fin qui scarsissimo corso nelle imprese italiane, a differenza di quanto accade negli ordinamenti di tutti i maggiori Paesi d’oltralpe: un fattore, questo, che insieme ad altri ha presumibilmente contribuito in qualche misura alla bassa produttivit\u00e0 media del lavoro nel nostro Paese.<\/p>\n

Nel settore pubblico, poi, all\u2019ostacolo di cui si \u00e8 detto si \u00e8 aggiunta l\u2019inerzia dei dirigenti, favorita dalle pastoie procedurali interne alle amministrazioni e motivata altres\u00ec dal rischio di vedersi addebitare, nel caso di soccombenza in giudizio, il \u201cdanno erariale\u201d conseguente alla condanna dell\u2019amministrazione al risarcimento del danno subito dal lavoratore.<\/p>\n

In questo contesto si inserisce il decreto sul contratto a tutele crescenti, con il quale il Governo-legislatore delegato si propone di voltar pagina in modo deciso e inequivoco rispetto al regime fondato sul principio della job property<\/i>, per instaurare un regime fondato su di una responsabilit\u00e0 indennitaria predefinita (liability rule<\/i>) dell\u2019imprenditore in caso di licenziamento. L\u2019intendimento del legislatore \u00e8 nel senso che nel nuovo ordinamento, essendo escluso che il difetto di prova circa il giustificato motivo oggettivo (sempre difficilissimo da dimostrare in giudizio) possa determinare la reintegrazione, l\u2019imprenditore possa procedere allo scioglimento del rapporto potendo fare affidamento sul fatto che il costo di separazione non superer\u00e0 comunque il limite predefinito dell\u2019indennizzo, crescente col crescere dell’affidamento reciproco delle parti. E poich\u00e9 \u2013 come si \u00e8 visto all\u2019inizio \u2013 dottrina e giurisprudenza prevalente concordano nell\u2019affermare che lo scarso rendimento pu\u00f2 costituire anche giustificato motivo oggettivo di licenziamento, l\u2019intendimento del legislatore delegato \u00e8 nel senso di consentire che l\u2019imprenditore proceda al licenziamento in tutti i casi in cui si attenda dalla prosecuzione del rapporto di lavoro, a causa appunto di un difetto della prestazione, una perdita superiore al costo di separazione predeterminato: valutazione e scelta imprenditoriale di cui si vuole assicurare una vera insindacabilit\u00e0 (non garantita nel regime attuale). Salvi, ovviamente, il divieto di licenziamento del lavoratore malato prima della scadenza del periodo di comporto, e il divieto di licenziamento discriminatorio nei confronti del lavoratore disabile in quanto tale.<\/p>\n

Quest\u2019ultima precisazione, relativa al divieto di discriminazione nei confronti del lavoratore disabile, \u00e8 esplicitata nel testo del decreto approvato dal Governo con una disposizione poco chiara nel contenuto testuale, collocata nel comma 3 dell\u2019articolo 1: \u201cLa disciplina di cui al comma 2<\/i> [reintegrazione] trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nell\u2019inidoneit\u00e0 fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68\u201d<\/i>, cio\u00e8 della legge sul collocamento obbligatorio dei disabili. Questa disposizione deve essere certamente interpretata come una specificazione del divieto di discriminazione dei disabili: la legge-delega, infatti, \u00e8 molto netta nell\u2019escludere la sanzione reintegratoria in tutti<\/i> i casi di licenziamento per motivo oggettivo (se la disposizione venisse invece interpretata come comminatoria della reintegrazione in un caso di licenziamento per motivo economico-organizzativo, essa sarebbe incostituzionale per eccesso di delega). Ma il divieto di discriminazione dei disabili tutela, appunto, le persone qualificate come tali. Non pu\u00f2 dunque applicarsi dove il lavoratore in questione non sia portatore di alcuna menomazione fisica o psichica qualificabile come \u201cdisabilit\u00e0\u201d ai fini del divieto di discriminazione.<\/p>\n

In conclusione, il licenziamento per scarso rendimento come giustificato motivo oggettivo, fin qui ammesso da giurisprudenza e dottrina ma difficilmente praticabile principalmente a causa degli effetti peculiari dell\u2019apparato sanzionatorio fondato sull\u2019articolo 18, nel nuovo ordinamento diventer\u00e0 effettivamente praticabile, sia nel settore privato, sia nel settore pubblico (se si lascer\u00e0 che il nuovo ordinamento si applichi anche in questo: sulla questione v. FAQ sull\u2019applicabilit\u00e0 del contratto a tutele crescenti nelle amministrazioni pubbliche<\/em><\/a>). Altra \u00e8 la questione che riguarda l\u2019attitudine dei dirigenti pubblici a esercitare le prerogative che loro competono in questo campo e i meccanismi interni di governance<\/i> delle amministrazioni pubbliche che possono al tempo stesso incentivarne l\u2019esercizio incisivo e prevenirne un uso clientelare o persecutorio nei confronti dei singoli impiegati (in proposito v. ancora le FAQ<\/em><\/a> test\u00e9 citate).<\/p>\n

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