{"id":39925,"date":"2016-04-23T19:25:30","date_gmt":"2016-04-23T18:25:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=39925"},"modified":"2016-04-24T23:20:12","modified_gmt":"2016-04-24T22:20:12","slug":"il-parere-del-consiglio-di-stato-sul-decreto-anti-assenteismo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=39925","title":{"rendered":"IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO SUL DECRETO ANTI-ASSENTEISMO"},"content":{"rendered":"

L’ORGANO CONSULTIVO RILEVA L’ECCESSIVA SEVERIT\u00c0 DELLA NORMA CHE COMMINA IL LICENZIAMENTO AL DIRIGENTE CHE NON LICENZIA L’ASSENTEISTA FRAUDOLENTO – LA SI PU\u00d2 SOSTITUIRE CON UNA CHE IMPONGA LA RIMOZIONE DEL RESPONSABILE INCAPACE DI OTTENERE UN TASSO DI ASSENZE ALLINEATO A QUELLO DEL SETTORE PRIVATO<\/span><\/p>\n

Testo integrale e sintesi del parere espresso dal Consiglio di Stato il 16 marzo 2016 sullo schema di decreto legislativo presentato dal Governo sulla disciplina relativa alla responsabilit\u00e0 disciplinare dei dipendenti pubblici – In argomento v. anche <\/em>Quando i giudici sono corresponsabili del lassismo nel settore pubblico<\/a>, in riferimento al caso dell’autista dell’Azienda dei Trasporti romana licenziato per assenteismo fraudolento, ma assolto dal giudice penale nonostante l’evidenza del reato<\/em>
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\"icona-dwl8\"<\/a><\/p>\n


\nIl testo integrale del parere del Consiglio di Stato 16 marzo 2016 n. 864<\/a><\/strong><\/p>\n

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UN BREVE COMMENTO<\/strong><\/span><\/p>\n

Il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo presentato dal Governo si segnala, innanzitutto, per il grande equilibrio che in esso si esprime: la piena adesione all’intendimento che ha mosso il Governo nella predisposizione del provvedimento non impedisce all’organo consultivo di muovere su singoli punti alcune puntuali e ben argomentate censure di eccesso di delega, o proposte di correzione, tutto sommato condivisibili. Proposte\u00a0che a tratti sconfinano dal terreno tecnico-giuridico per suggerire anche miglioramenti stilistici, in funzione della leggibilit\u00e0 e chiarezza della nuova normativa.
\n\"assenteismo\"La mia opinione, per\u00f2, \u00e8 che questo decreto – predisposto dal Governo in risposta all’indignazione dell’opinione pubblica di fronte ad alcuni nuovi episodi clamorosi di assenteismo fraudolento scoperti dalla polizia giudiziaria, tra i quali in particolare quello del Comune di Sanremo – rischi di alimentare un’idea sbagliata quanto diffusa: quella, cio\u00e8, che il problema del contenimento dell’assenteismo abusivo possa essere risolto con le pur necessarie misure disciplinari drastiche (sospensione cautelare immediata, licenziamento) ivi previste. Non \u00e8 cos\u00ec. Innanzitutto va rilevato che i provvedimenti disciplinari previsti in questo schema di decreto colpiscono l’assenteismo fraudolento, che costituisce soltanto una frazione minima rispetto al fenomeno dell’assenteismo abusivo: \u00e8 giusto colpirlo severamente, e il decreto da un’indicazione inequivoca in questo senso; ma non \u00e8 con la minaccia del licenziamento in tronco che si pu\u00f2 combattere con successo la parte maggiore dell’assenteismo abusivo. Il problema deve essere affrontato dai dirigenti responsabili solo in via straordinaria in chiave repressiva, con i provvedimenti disciplinari, ma in via ordinaria in chiave preventiva, con il buon esempio (e invece si d\u00e0 il caso che in molti casi i tassi di assenza dal lavoro dei dirigenti siano pi\u00f9 alti rispetto a quelli degli impiegati che da loro dipendono), con la buona organizzazione del lavoro, con la motivazione dei dipendenti, il farli sentire “attesi” e far sentir loro che la frequenza delle loro assenze eventualmente eccedente la normalit\u00e0 costituisce un problema, \u00a0col premiare i pi\u00f9 assidui e diligenti: tutte cose che il buon dirigente sa e pu\u00f2 fare in molti modi, anche nel quadro normativo attuale.
\n\"assenteisti\"Il passaggio decisivo per affrontare efficacemente il problema consiste dunque nel responsabilizzare i dirigenti competenti in relazione a un obiettivo preciso, misurabile e realistico<\/strong>: quello della riduzione entro un tempo ragionevole – per esempio un anno – del tasso di assenza medio delle rispettive strutture dal livello attuale (in genere, tra il 10 e il 15 per cento) e il livello che si registra mediamente nelle imprese private, che si colloca in genere fra il 3 e il 5 per cento. Dove responsabilizzare significa formalizzare l’obiettivo e chiarire che il suo mancato raggiungimento comporter\u00e0 la revoca o il non rinnovo dell’incarico dirigenziale, a norma dell’articolo 21 del Testo Unico. Allora s\u00ec, vedremmo i dirigenti costretti a riappropriarsi delle prerogative dirigenziali alle quali hanno fin qui abdicato, e ad aguzzare l’ingegno per esercitarle nel modo pi\u00f9 efficace. Tutte, non soltanto il potere disciplinare.<\/p>\n

Nel parere dal quale queste note traggono spunto, il Consiglio di Stato ammonisce il Governo circa l’eccessivit\u00e0 del comminare il licenziamento al dirigente che non licenzia l’assenteista fraudolento. Si pu\u00f2 essere d’accordo con il Consiglio di Stato; a patto, per\u00f2, che nel decreto o in altra forma quella disposizione venga sostituita con due altre, sicuramente pi\u00f9 efficaci:
\n– una che stabilisca l’obbligo per i vertici di ciascuna amministrazione di fissare al dirigente responsabile un obiettivo preciso e misurabile di eliminazione dell’assenteismo abusivo, che implica di norma, in sostanza, l’allineamento del tasso delle assenze a quello delle imprese private;
\n– un’altra che disponga la revoca dell’incarico al responsabile del personale che non riesca a realizzare quell’obiettivo.
\nA quel punto non sarebbe pi\u00f9 necessario che la legge entri nel dettaglio di ci\u00f2 che il dirigente deve o non deve fare caso per caso: se \u00e8 inquadrato come dirigente, si deve supporre che sappia come si fa. E che, con intelligenza e competenza, lo faccia per davvero.<\/p>\n

\"Assenze-per-malattia\"Certo, con la riappropriazione da parte del management<\/em> pubblico delle prerogative dirigenziali che gli competono cesserebbe anche la prassi – tanto diffusa nelle amministrazioni pubbliche, quanto contraria al chiaro dettato legislativo (articolo 55-ter<\/em>\u00a0del testo unico) – consistente nell’attivare il procedimento disciplinare soltanto nel caso in cui il comportamento abusivo sia stato rilevato dalla polizia giudiziaria, salvo contestualmente sospendere il procedimento stesso fino all’esito di quello penale, che il pi\u00f9 delle volte si conclude con la prescrizione o il patteggiamento. Donde l’amministrazione indebitamente corriva trae scorrettamente motivo per la scandalosa reintegrazione dell’imputato con tutti gli onori. \u00a0 \u00a0(p.i.)<\/em><\/p>\n

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SINTESI DEL CONTENUTO DEL PARERE<\/b><\/span><\/p>\n

Il parere, dopo aver ricordato il ruolo e la natura della funzione consultiva del Consiglio di Stato, prosegue con la attenta e dettagliata ricostruzione normativa della disciplina in materia disciplinare.
\nSegue l\u2019esame ricostruttivo, anche in termini di obiettivi, delle regole predisposte nello schema.
\nIn particolare, lo schema di decreto prevede:
\n\u2013 l’ampliamento del novero delle ipotesi riconducibili alla fattispecie \u201cfalsa attestazione della presenza in servizio\u201d, con la statuizione che risponde della violazione anche chi abbia agevolato, con comportamenti attivi o omissivi, la condotta fraudolenta;
\n\u2013 l’introduzione della sanzione della sospensione cautelare senza stipendio del dipendente pubblico nei casi di \u201cfalsa attestazione della presenza in servizio\u201d, da irrogarsi immediatamente e comunque entro 48 ore;
\n\u2013 l’introduzione di un procedimento disciplinare accelerato nei casi di \u201cfalsa attestazione della presenza in servizio\u201d;
\n\u2013 l’introduzione dell\u2019azione di responsabilit\u00e0 per danni di immagine della PA nei confronti del dipendente sottoposto ad azione disciplinare per assenteismo;
\n\u2013 l’estensione della fattispecie di reato \u201cOmissione d\u2019atti d\u2019ufficio\u201d, di cui all\u2019artt. 328 c.p., ai casi in cui il dirigente (o il responsabile del servizio) ometta l\u2019adozione del provvedimento di sospensione cautelare o l\u2019attivazione del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente che abbia attestato falsamente la propria presenza;
\n\u2013 l’estensione della responsabilit\u00e0 disciplinare del dirigente (o del responsabile del servizio) e irrogazione della sanzione del licenziamento disciplinare ai casi in cui lo stesso ometta l\u2019adozione del provvedimento di sospensione cautelare o l\u2019attivazione del procedimento disciplinare.<\/p>\n

Modifiche proposte.<\/strong>
\nQuanto alle\u00a0modifiche proposte, vanno segnalate le osservazioni concernenti la necessit\u00e0 di introdurre specifici e chiari termini procedimentali, in specie in tema di contestazione dell\u2019addebito e di preavviso per la convocazione in contraddittorio, i quali devono essere compatibili con il termine di conclusione del procedimento, ma anche idonei ad assicurare l\u2019effettivit\u00e0 del diritto di difesa, nonch\u00e9 con la specifica indicazione del\u00a0dies a quo<\/em>\u00a0di decorrenza del termine di conclusione del procedimento.
\nViene poi suggerita una riflessione, sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalit\u00e0, in ordine all\u2019introduzione della sanzione disciplinare del licenziamento in capo ai dirigenti e ai responsabili di servizio per i casi previsti dal comma 3-bis<\/em>, che sostanzialmente equipara il dirigente, quanto al trattamento sanzionatorio, ad un soggetto che ha concorso nella commissione dell\u2019illecito, mentre in realt\u00e0 la condotta omissiva del dirigente, cui la norma si riferisce, \u00e8 una condotta successiva e diversa rispetto all\u2019illecito posto in essere dal dipendente.<\/p>\n

Eccesso di delega.<\/strong>
\nDi particolare rilievo appaiono le considerazioni conclusive svolte in termini di eccesso di delega, sotto due\u00a0 profili.
\nIn primo luogo, \u00e8 chiesta l\u2019espunzione dal testo della disciplina concernente l\u2019azione di responsabilit\u00e0 per danno d\u2019immagine alla pubblica amministrazione, in quanto posta al di fuori della delega conferita dall\u2019art. 17, comma 1, lett. s), l. 7 agosto 2015, n. 124. Tale disciplina appare, infatti, estranea alla materia della responsabilit\u00e0 disciplinare e al procedimento disciplinare, vertendosi in tema di responsabilit\u00e0 di diversa natura. N\u00e9 \u00e8 possibile indirettamente ricondurre l\u2019istituto alla materia della responsabilit\u00e0 disciplinare mediante riferimento ad una ipotetica contestualit\u00e0 delle azioni nei confronti del pubblico dipendente, atteso che neppure questa sussiste. Ad avviso del Consiglio di Stato\u00a0la formulazione della norma porta a ritenere che tale azione di responsabilit\u00e0 per danno di immagine si svolga e si esaurisca successivamente alla conclusione della procedura di licenziamento. Va inoltre considerato che la stessa non concerne direttamente la disciplina del lavoro con la pubblica amministrazione. N\u00e9 i relativi profili di organizzazione amministrativa, attenendo piuttosto agli effetti che la violazione degli obblighi del lavoratore produce, in relazione alla tutela di interessi e beni che non riguardano direttamente il rapporto di lavoro.\u00a0L\u2019unica parte della disposizione che risulta pienamente compatibile con la previsione della\u00a0 lett. s) dell\u2019art. 17 della legge delega – prosegue il Consiglio di Stato – \u00e8 la prima parte del comma 3-quater<\/em>, laddove prevede che \u201cNei casi di cui al comma 3-bis<\/em>, la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei Conti avvengono entro quindici giorni dall\u2019avvio del procedimento disciplinare\u201d, rinvenendosi in tal caso la posizione di un mero obbligo di denuncia connesso alla commissione di fatti per i quali \u00e8 avviato ed \u00e8 in corso un procedimento disciplinare; collegamento che potrebbe essere rafforzato dalla espressa previsione di tale obbligo in capo all\u2019ufficio per i procedimenti disciplinari. Da tale denuncia, e dalla segnalazione alla Corte \u2013 correttamente previste dalla norma delegata \u2013 gi\u00e0 discende l\u2019obbligo per la giurisdizione contabile di valutare la consistenza dei fatti, senza certo potersi escludere che il danno alla immagine debba costituire componente significativa del danno \u201cerariale\u201d risarcibile dal dipendente infedele.
\nE’ poi evidenziata l’introduzione, con riferimento alla disposizione del comma 3-quinquies,\u00a0<\/em>di una nuova ipotesi di omissione di atti d’ufficio\u00a0ex<\/em>\u00a0art. 328 c.p..\u00a0<\/em>Il cit. comma 3-quinquies<\/em>\u00a0ha infatti previsto che “Il comma 3-quinquies<\/em>\u00a0prevede che, per i casi di cui al comma 3-bis<\/em>, l\u2019omessa comunicazione all\u2019ufficio competente per i procedimenti disciplinari, l\u2019omessa attivazione del procedimento disciplinare e l\u2019omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare costituiscono, a carico dei dirigenti ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, a carico dei responsabili di servizio competenti, illecito disciplinare punibile con il licenziamento; tali comportamenti configurano il reato di omissione di atti di ufficio, punito dall\u2019art. 328 del codice penale”. Indubbia \u00e8 la differenza rispetto all’art. 328 c.p. che, per la configurabilit\u00e0 del fatto di reato, prevede la preventiva formulazione di una richiesta, il mancato compimento dell\u2019atto dell\u2019ufficio e la mancata risposta per esporre le ragioni del ritardo. Trattasi, dunque, di introduzione di una nuova norma penale, in relazione alla quale non si riscontra il supporto di idonea delega legislativa. Ad avviso del Consiglio di Stato qualora il Governo, nel quadro di un inasprimento della responsabilit\u00e0 dei dirigenti, ed al fine di dare forte impulso alla iniziativa di controllo e denuncia dei fenomeni di assenteismo, intenda introdurre una estensione, ai comportamenti dirigenziali omissivi nei casi in esame, dell\u2019art. 328 c.p.., sar\u00e0 necessario un intervento con norma primaria giacch\u00e8 la norma delegata, cos\u00ec come formulata, si presterebbe ad essere censurata con successo da eventuali incolpati per eccesso di delega, compromettendo cos\u00ec l\u2019obiettivo finale di giusto rigore nei confronti degli assenteisti e di chi omette di denunciare i comportamenti.
\nIl parere quindi conclude con il suggerimento di espungere dal testo le disposizioni che attengono all\u2019azione di responsabilit\u00e0 per danno d\u2019immagine e alla responsabilit\u00e0 penale dei dirigenti, senza con ci\u00f2 voler porre alcuna preclusione in merito e in diritto a che le stesse previsioni siano riprese in considerazione per l\u2019inserimento in un successivo idoneo provvedimento legislativo, anche in via urgente.<\/p>\n

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