{"id":57793,"date":"2021-01-08T20:41:59","date_gmt":"2021-01-08T19:41:59","guid":{"rendered":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=57793"},"modified":"2021-01-09T19:32:15","modified_gmt":"2021-01-09T18:32:15","slug":"perche-e-come-il-dovere-di-vaccinarsi-puo-nascere-da-un-contratto-di-diritto-privato","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=57793","title":{"rendered":"PERCH\u00c9 E COME IL DOVERE DI VACCINARSI PU\u00d2 NASCERE DA UN CONTRATTO DI DIRITTO PRIVATO"},"content":{"rendered":"

Il prestatore di lavoro \u00e8 tenuto a conformarsi alle misure adottate dall’imprenditore per garantire la sicurezza e l’igiene del lavoro, quando siano ragionevoli, in quanto aderenti alle indicazioni condivise dalla comunit\u00e0 scientifica<\/span>; dunque, se del caso, anche a quella che richieda la vaccinazione contro il Covid-19
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\nIntervento pubblicato in una versione ridotta su<\/a><\/em> Il Quotidiano giuridico<\/a> l’8 gennaio 2021, in contraddittorio con un l’intervento di segno parzialmente diverso del prof. Oronzo Mazzotta, ordinario di diritto del lavoro nell’Universit\u00e0 “La Sapienza” di Pisa – Questo scritto, nella versione pi\u00f9 estesa e completata con i riferimenti bibliografici, qui sotto riportata, \u00e8 in corso di pubblicazione anche nel n. 4\/2020 della rivista <\/em>Lavoro Diritti Europa<\/a> – Sullo stesso argomento v. in precedenza il mio articolo pubblicato su<\/em> lavoce.info il 31 dicembre 2021,<\/em> L’obbligo di vaccinarsi pu\u00f2 nascere dal contratto<\/a> .<\/span>
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\"\"<\/a>Sommario<\/em> – 1. La riserva di legge. \u2013
\n2. La intrinseca disponibilit\u00e0 dei diritti assoluti della persona. \u2013 3. L\u2019obbligo generale di sicurezza a carico del datore e del prestatore di lavoro \u2013 4. L\u2019obbligo di attivare le vaccinazioni necessarie, secondo il Testo Unico per la sicurezza. \u2013 5. Il possibile motivo ragionevole di rifiuto della vaccinazione. \u2013 6. Le conseguenze possibili del rifiuto ingiustificato della vaccinazione oggetto di un obbligo contrattuale.
\n\u2013 7. Considerazioni di sintesi e osservazioni conclusive.<\/p>\n

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  1. La riserva di legge<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    L\u2019articolo 32 della Costituzione sancisce la libert\u00e0 di rifiutare qualsiasi trattamento sanitario, ivi comprese le vaccinazioni, salvo quello per il quale la legge istituisca un obbligo. L\u2019ordinamento italiano conosce numerosi casi di vaccinazioni rese obbligatorie da norme di legge per singole categorie di persone o per tutti: contro la difterite (1939), contro il tetano (1963-1981), contro la poliomielite (1966), contro l\u2019epatite virale B (1991), contro la tubercolosi (2000), contro la pertosse, la poliomielite, l\u2019epatite B, l\u2019Haemophilus influenzae<\/em> tipo b, il morbillo, la parotite, la rosolia e la varicella, oltre che ancora contro epatite B, difterite e tetano (2017). A tutt\u2019oggi, per\u00f2, nessuna norma ha reso obbligatoria la vaccinazione contro il Covid-19; n\u00e9 avrebbe evidentemente potuto fino alla fine del 2020, avendo il vaccino stesso incominciato a essere disponibile soltanto dall\u2019inizio del 2021, e ancora in quantit\u00e0 assai limitate.<\/p>\n

    Cos\u00ec stando le cose, la questione che incomincia a porsi \u00e8 se, pur in assenza di una legge che la renda obbligatoria, e finch\u00e9 duri la pandemia da Covid-19, sia consentito a un imprenditore richiedere la relativa vaccinazione come misura di sicurezza ai propri dipendenti che abbiano l\u2019effettiva possibilit\u00e0 di sottoporvisi. In altre parole, se il vincolo non specificamente previsto da una legge per la generalit\u00e0 delle persone possa \u2013 senza che sia violato l\u2019art. 32 Cost. \u2013 essere attivato a carico di alcune di esse per effetto del contratto di lavoro (ma anche, eventualmente, per effetto di un contratto diverso: di trasporto, di ristorazione, o di altro genere) di cui esse siano titolari.<\/p>\n

    \u00c8 mia opinione che al quesito possa darsi risposta positiva; il che non implica necessariamente che la via dell\u2019imposizione sia sempre la pi\u00f9 opportuna sul piano pratico (su questo punto torner\u00f2 in sede di conclusioni). L\u2019opinione \u00e8 fondata su alcune norme che disciplinano il contratto di lavoro: due di carattere generale, che obbligano rispettivamente il datore e il prestatore di lavoro a realizzare le condizioni di massima sicurezza e igiene in azienda a beneficio di tutti coloro che in essa lavorano, e una di carattere specifico riferita all\u2019 eventuale necessit\u00e0 di una vaccinazione. Ma prima di esaminare il contenuto delle tre norme occorre chiarire l\u2019affermazione secondo cui l\u2019autonomia negoziale privata pu\u00f2 disporre di diritti della persona protetti da una riserva di legge.<\/p>\n

      \n
    1. La<\/em> intrinseca<\/em> disponibilit\u00e0 dei diritti assoluti della persona<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      \u00c8 un errore assai diffuso quello di pensare che i diritti assoluti della persona siano, in quanto tali, invariabilmente sottratti all\u2019autonomia negoziale della persona stessa. In alcuni casi lo sono: per esempio, il diritto all\u2019integrit\u00e0 corporale \u00e8 protetto da un divieto di atti di disposizione (che soffre la sola eccezione della possibilit\u00e0 della donazione di un organo ad altro soggetto). Ma nella maggior parte dei casi la possibilit\u00e0 per la persona di compiere atti di disposizione di un proprio diritto assoluto fa parte dell\u2019essenza stessa di quel diritto, il quale altrimenti si trasformerebbe in una camicia di Nesso soffocante per il suo titolare.<\/p>\n

      Consideriamo, per esempio, la protezione della riservatezza, intesa come l\u2019insieme dei diritti all\u2019immagine, all\u2019inviolabilit\u00e0 del domicilio, a essere lasciati soli, alla non conoscibilit\u00e0 delle proprie vicende personali, che l\u2019ordinamento attribuisce a ogni persona. Se non fosse consentito a quest\u2019ultima di disporre di ciascuno di questi diritti, non solo col comportamento di tutti i giorni ma anche mediante atti di autonomia negoziale, il diritto alla riservatezza diventerebbe una campana di vetro insopportabile, incompatibile con l\u2019esercizio di altre prerogative essenziali della persona stessa: a questa sarebbe impedito, infatti, di ricevere persone a casa propria, di cedere in locazione la propria abitazione o parte di essa, di pubblicare la propria corrispondenza, di trarre profitto dalla cessione a terzi del diritto di utilizzazione della propria immagine, e cos\u00ec via.<\/p>\n

      Proprio il contratto di lavoro costituisce un esempio evidente della disponibilit\u00e0 di diritti personalissimi (cfr. in proposito ultimamente A. Sartori, 2020, passim<\/em>, e ivi anche la mia prefazione): con esso, infatti, chi vive del proprio lavoro accetta la limitazione della propria libert\u00e0 e del right to be let alone<\/em> che inevitabilmente deriva dal \u201ccontatto contrattuale\u201d, oggetto essenziale della pattuizione. Impegnandosi nello stretto \u201ccontatto\u201d tipicamente proprio di questa relazione contrattuale, ogni persona accetta non solo la ovvia limitazione della propria libert\u00e0 di movimento, ma anche la possibilit\u00e0 di indagini dell\u2019imprenditore sulle proprie attitudini e i propri precedenti professionali, la possibilit\u00e0 di essere sottoposta a visita medica domiciliare dal servizio ispettivo competente, e cos\u00ec via. Allo stesso modo chi vive del proprio lavoro accetta la possibilit\u00e0 che \u2013 pur in assenza di alcuna norma legislativa da cui derivi l\u2019obbligo di una determinata vaccinazione per tutti \u2013 gli si chieda di vaccinarsi, perch\u00e9 il contratto gli impone di rispettare le direttive, purch\u00e9 rispondenti al requisito fondamentale della ragionevolezza, impartite dal datore di lavoro circa le misure di protezione (su questo punto torneremo nei paragrafi che seguono).<\/p>\n

      A ben vedere, ci\u00f2 che accade in attuazione del contratto di lavoro, per questo aspetto, non \u00e8 diverso da ci\u00f2 che accade in attuazione di qualsiasi contratto diverso che implichi uno stretto contatto tra le parti o tra una di esse e persone terze: per esempio quello di trasporto, nel quale il vettore \u2013 obbligato a garantire la massima sicurezza di tutti i viaggiatori \u2013 condizioni l\u2019accesso all\u2019aereo o alla carrozza ferroviaria all\u2019esibizione di un certificato di vaccinazione.<\/p>\n

        \n
      1. L\u2019obbligo generale di sicurezza a carico del datore e del prestatore di lavoro<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

        L\u2019articolo 2087 del Codice civile obbliga l\u2019imprenditore, pubblico o privato, ad adottare \u201cle misure che, secondo la particolarit\u00e0 del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrit\u00e0 fisica e la personalit\u00e0 morale dei prestatori di lavoro\u201d. Occorre dunque chiedersi se, in una situazione di pandemia da Covid-19, una fabbrica o un ufficio nel quale tutti siano vaccinati contro questo virus realizzi condizioni di sicurezza contro il rischio dell\u2019infezione apprezzabilmente maggiore, rispetto alla fabbrica o ufficio nel quale una parte dei dipendenti non sia vaccinata. Se le indicazioni della scienza medica sono univocamente nel senso della risposta positiva, l\u2019imprenditore ben pu\u00f2, in ottemperanza all\u2019articolo 2087, a seguito di attenta valutazione del rischio specifico nella propria azienda, richiedere a tutti i propri dipendenti la vaccinazione, dove questa sia per essi concretamente possibile. N\u00e9 gli interessati potranno opporre alla richiesta di un certificato di vaccinazione il divieto di indagini di cui all\u2019art. 8 St. lav. (in questo senso v. invece G. Benincasa, G. Piglialarmi, 2020; G. Falasca 2021), dal momento che l\u2019essersi sottoposti alla misura protettiva diventa, per effetto del contratto di lavoro, un dato rilevante circa la loro prontezza ad adempiere correttamente.<\/p>\n

        Questo modo di attuazione da parte dell\u2019imprenditore del programma contrattuale potrebbe essere escluso se esso si ponesse in contrasto con norme di ordine pubblico, o fosse comunque funzionale a interessi non meritevoli di tutela nell\u2019ordinamento; ma nelle circostanze presenti esso invece si pone perfettamente in linea con direttive generali di sanit\u00e0 pubblica condivise dalla comunit\u00e0 scientifica, dal Governo e dalle autorit\u00e0 sanitarie competenti: si tratta dunque di un modo di attuazione del rapporto contrattuale ragionevole e come tale meritevole di tutela nell\u2019ordinamento.<\/p>\n

        Si obietta che le autorit\u00e0 sanitarie competenti hanno autorizzato la vaccinazione ancora soltanto in via provvisoria, essendone ancora sconosciuti gli effetti a medio e lungo termine. \u00c8 per\u00f2 anche vero che questa autorizzazione \u00e8 stata data in tempi eccezionalmente brevi \u2013 pur nel rispetto di tutti i protocolli medico-scientifici del caso \u2013 proprio per la ritenuta urgenza di una vaccinazione di massa su scala planetaria, sulla base di un confronto tra l\u2019entit\u00e0 e gravit\u00e0 degli eventuali effetti collaterali dell\u2019inoculazione del vaccino e l\u2019entit\u00e0 e gravit\u00e0 estrema (che si misura in Italia in centinaia di morti ogni giorno) dei danni certi derivanti dalla pandemia in atto. Se dunque \u00e8 del tutto ragionevole il rilascio accelerato dell\u2019autorizzazione da parte delle autorit\u00e0 competenti, non pu\u00f2 non ritenersi ragionevole anche l\u2019adozione di questa misura da parte del titolare di un\u2019azienda.<\/p>\n

        Un\u2019altra obiezione che viene mossa alla tesi qui sostenuta \u00e8 quella secondo cui, in materia di prevenzione del contagio da Covid-19, il contenuto concreto dell\u2019obbligo di sicurezza dell\u2019imprenditore sarebbe stato, per cos\u00ec dire, cristallizzato dalla norma contenuta nell\u2019art. 29-bis<\/em> d.-l. n. 23\/2020 \u2013 c.d. Decreto Liquidit\u00e0 \u2013, come convertito con la l. n. 40\/2020, che rinvia al contenuto dei protocolli convenuti tra il Governo e le parti sociali (v. per tutti in questo senso G. Benincasa, G. Piglialarmi, 2020; G. Falasca, 2021). Ma l\u2019epoca in cui la norma \u00e8 stata emanata, nella quale vaccinarsi non era ancora possibile e non era neppure prevedibile quando e con quali modalit\u00e0 lo sarebbe stato, impedisce di dedurre dalla norma stessa l\u2019esclusione della vaccinazione dal novero delle misure attivabili oggi<\/em> dall\u2019imprenditore per la prevenzione del contagio. E sappiamo come l\u2019art. 2087 c.c. sia una \u201cnorma aperta\u201d proprio nel senso che l\u2019obbligo di sicurezza in esso contenuto si arricchisce di contenuti concreti via via che la scienza e la tecnica mettono a disposizione nuove misure efficaci.<\/p>\n

        Per altro verso, l\u2019articolo 20 del Testo Unico sulla sicurezza negli ambienti di lavoro (d. lgs. n. 81\/2008) testualmente recita: \u201cOgni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente<\/em> alla sua formazione, alle istruzioni<\/em> e ai mezzi forniti dal datore di lavoro\u201d (corsivi miei). Donde la conferma che le direttive impartite dal datore di lavoro in materia di sicurezza e igiene dell\u2019ambiente di lavoro, se ragionevoli (cio\u00e8 conformi alle indicazioni che si traggono da scienza ed esperienza), contribuiscono a determinare il contenuto dell\u2019obbligazione contrattuale del dipendente, anche quando da esse deriva un obbligo non specificamente previsto dalla legge, n\u00e9 comunque imposto alla generalit\u00e0 dei cittadini.<\/p>\n

          \n
        1. L\u2019obbligo di attivare le vaccinazioni necessarie, secondo il Testo Unico per la sicurezza<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

          L\u2019altra norma direttamente rilevante in questa materia \u00e8 l\u2019articolo 279 dello stesso Testo Unico, che prevede in modo pi\u00f9 specifico l\u2019obbligo per l\u2019imprenditore di richiedere la vaccinazione del dipendente. La previsione \u00e8 bens\u00ec riferita al rischio di infezione derivante da un \u201cagente biologico presente nella lavorazione<\/em>\u201d (c. m.); tuttavia, se l\u2019obbligo \u00e8 esplicitamente previsto dalla legge per questo rischio specifico, \u00e8 ragionevole ritenere che lo stesso obbligo gravi sull\u2019imprenditore per la prevenzione di un rischio di infezione derivante da un virus altamente contagioso, del quale pu\u00f2 essere portatrice una qualsiasi delle diverse persone contemporaneamente presenti nello spazio aziendale chiuso nel quale l\u2019attivit\u00e0 lavorativa \u00e8 destinata a svolgersi (nello stesso senso R. Guariniello, 2020).<\/p>\n

          A questa applicazione estensiva dell\u2019art. 279 del Testo Unico si obietta che le norme protettive in materia di sicurezza e igiene del lavoro \u201csono pensate per prevenire i rischi derivanti dal luogo di lavoro\u201d e non i rischi provenienti dall\u2019esterno (cos\u00ec G. Benincasa e G. Piglialarmi, 2020; nello stesso senso G. Pellacani, 2020; G. Falasca, 2021). Ma per superare questa obiezione \u00e8 sufficiente considerare che l\u2019imprenditore, nell\u2019esercizio del suo potere organizzativo, \u00e8 tenuto a valutare e prevenire anche rischi provenienti da agenti provenienti dall\u2019esterno dell\u2019azienda, come per esempio gli agenti atmosferici cui i dipendenti possono essere esposti nello svolgimento della prestazione, i comportamenti imprudenti o addirittura dolosi di terzi \u2013 si pensi alla responsabilit\u00e0 dell\u2019istituto bancario per il rischio di rapina \u2013, o gli agenti patogeni di cui possa essere portatore un utente del servizio o un fornitore. A questo proposito si osservi, peraltro, che il rischio dell\u2019infezione da Covid-19, a differenza degli altri rischi di contrarre malattie infettive, \u00e8 stato qualificato dalla legge come rischio di infortunio sul lavoro (art. 42, c. 2, d.-l. n. 18\/2020, convertito con l. n. 27\/2020) proprio in considerazione dell\u2019elevatissima contagiosit\u00e0 e diffusione del virus che causa questa grave malattia e dell\u2019alta probabilit\u00e0 che in un ambiente chiuso anche una sola persona portatrice del virus lo trasmetta ad altre: con questa norma il legislatore ha, in sostanza, considerato il fatto stesso di lavorare in un\u2019azienda insieme ad altre persone come causa tipica del rischio di infezione da Covid-19. Che \u00e8 quanto basta perch\u00e9 di questo rischio il datore di lavoro debba farsi pienamente carico.<\/p>\n

          Per altro verso, in molti casi grava sullo stesso datore di lavoro un rilevante dovere di sicurezza anche nei confronti dell\u2019utente del servizio: dovere nell\u2019adempimento del quale non pu\u00f2 certo distinguersi se il rischio derivi da un fattore o agente patogeno proveniente \u201cdall\u2019interno\u201d o \u201cdall\u2019esterno\u201d dell\u2019organizzazione. Questo \u00e8 particolarmente evidente nel caso di un ospedale o casa di cura: se la direzione aziendale non richiede la vaccinazione ai propri medici e infermieri (cui pure sia data la possibilit\u00e0 di vaccinarsi) e dall\u2019omissione deriva la malattia di una persona, dipendente o paziente, l\u2019azienda ne \u00e8 evidentemente responsabile, allo stesso modo in cui lo sarebbe se il danno fosse derivato dal mancato rispetto di una qualsiasi altra misura di sicurezza specificamente suggerita dalla scienza, dalla tecnica e\/o dall\u2019esperienza per l\u2019esercizio delle attivit\u00e0 medico-sanitarie.<\/p>\n

          Si osservi, a questo proposito, che la sostanza del discorso non cambia se, invece che a un ospedale o casa di cura, esso \u00e8 riferito a un\u2019impresa alberghiera, di ristorazione, o di trasporto, dove gli utenti esposti al rischio del contagio, invece che pazienti, sono avventori o viaggiatori. Ma non cambia neppure se si riferisce a un\u2019impresa manifatturiera: anche in questo caso, in presenza di un rischio ben conosciuto, qualificato esplicitamente dalla legge \u2013 come si \u00e8 visto \u2013 come rischio da lavoro tipico, cio\u00e8 rischio cui \u00e8 tipicamente esposto<\/em> chiunque lavori in un\u2019azienda insieme ad altre persone, la responsabilit\u00e0 del datore di lavoro per la sicurezza di ciascuno dei dipendenti \u00e8 la stessa che grava sul titolare dell\u2019ospedale, della casa di cura, dell\u2019albergo, o del servizio di trasporto.<\/p>\n

          I sostenitori della tesi secondo cui il datore di lavoro non potrebbe, in linea generale, richiedere ai dipendenti la vaccinazione anti-Covid ammettono che la vaccinazione possa essere invece richiesta ai medici e infermieri di un ospedale o casa di cura (v. per tutti G. Pellacani, 2020; G. Falasca, 2021); ma non spiegano in che cosa si differenzi la responsabilit\u00e0 del titolare di ospedale o casa di cura nei confronti dei dipendenti o dei terzi rispetto alla responsabilit\u00e0 del titolare di qualsiasi altra impresa: la particolare intensit\u00e0 del rischio di contagio da contatto tra persone nel luogo di degenza e\/o cura non toglie che un rischio della stessa natura \u2013 forse meno intenso per il meno diretto contatto tra le persone, ma pur sempre molto elevato nel caso del Covid-19 e in particolare delle sue mutazioni pi\u00f9 recenti \u2013 sussista anche in un albergo, in un luogo di ristorazione, in un centro commerciale e in qualsiasi altra azienda nella quale diverse persone operino continuativamente ed entrino in contatto fra di loro in un ambiente chiuso. La severit\u00e0 della giurisprudenza consolidatasi nell\u2019ultimo trentennio in materia di responsabilit\u00e0 dell\u2019imprenditore per la sicurezza e igiene degli ambienti di lavoro non sembra lasciare dubbi al riguardo (v. in questo senso G. Cazzola, 2021).<\/p>\n

          Un\u2019altra obiezione che viene mossa alla lettura estensiva dell\u2019art. 279 \u00e8 quella secondo cui anche la persona vaccinata pu\u00f2 essere portatrice sana del Covid-19 (v. ultimamente Falasca, 2021). Questa obiezione \u00e8 facilmente superabile se si osserva che il rischio di contagio, nel caso della persona portatrice del virus ma non colpita dall\u2019infezione, \u00e8 molto inferiore rispetto al caso della persona che sta incubando la malattia; e la vaccinazione ha proprio l\u2019effetto di impedire l\u2019incubazione (AIFA, 2020, \u00a7 11). Finch\u00e9 dura la pandemia, certo, anche le persone vaccinate dovranno continuare a rispettare le misure di prevenzione fin qui praticate, come quelle di indossare la mascherina e di mantenere la distanza prescritta dalle altre persone. Ma, nella misura in cui sar\u00e0 efficace contro l\u2019infezione, la vaccinazione sar\u00e0 comunque un rilevantissimo fattore di sicurezza aggiuntivo; e come tale il datore di lavoro avr\u00e0 il dovere, dove possibile, di applicarla.<\/p>\n

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          1. Il possibile motivo ragionevole di rifiuto della vaccinazione<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

            L\u2019ammissibilit\u00e0 della disposizione aziendale che richiede la vaccinazione, in una situazione in cui questa sia concretamente possibile per il lavoratore, non significa che la persona interessata non possa ragionevolmente opporre un impedimento di natura medico-sanitaria.<\/p>\n

            Potrebbe essere addotta, per esempio, una condizione personale di immunodeficienza (per i tipi di vaccino tradizionali), o altra patologia che sconsigli la vaccinazione, oppure lo stato di gravidanza (in relazione al quale permane una controindicazione prudenziale da parte delle autorit\u00e0 competenti). In questo caso la Direzione aziendale dovr\u00e0 adottare, in accordo con il medico competente e con gli altri organi preposti alla sicurezza del lavoro, misure appropriate per consentire comunque lo svolgimento della prestazione nella condizione della massima possibile sicurezza: per esempio collocando la persona interessata in una postazione isolata e non a contatto con utenti o fornitori, e ci\u00f2 anche eventualmente riducendo il contenuto professionale delle mansioni. Oppure, dove la natura della prestazione lo consenta, autorizzando la persona interessata a svolgerla dal luogo di abitazione fino alla fine della pandemia. Dove nessuna di queste soluzioni sia ragionevolmente praticabile, pu\u00f2 rendersi necessaria la sospensione della prestazione a norma dell\u2019art. 2110 c.c., oppure se possibile con attivazione dell\u2019integrazione salariale, fino alla fine della pandemia.<\/p>\n

            Pu\u00f2 costituire motivo ragionevole di rifiuto della vaccinazione la preoccupazione per i suoi possibili effetti indesiderati? A me pare di no, dal momento che il compito di valutare la sicurezza dei vaccini, come di qualsiasi altra misura di protezione della salute, \u00e8 affidato dall\u2019ordinamento a presidi sanitari specialistici, che fino a prova contraria si deve supporre svolgano la funzione affidata loro in modo appropriato e rigoroso. Come non \u00e8 consentito a un muratore rifiutare le attrezzature e gli indumenti di sicurezza assegnatigli dall\u2019azienda sostenendo che, a suo giudizio, essi sono inutili o addirittura lo espongono a un maggior pericolo (la giurisprudenza sul punto \u00e8 del tutto consolidata), allo stesso modo non pu\u00f2 essere consentito all\u2019infermiere, al medico, o all\u2019operatore sanitario di rifiutare la vaccinazione perch\u00e9 non si fida del controllo compiuto dagli organi competenti. E se questa obiezione non \u00e8 consentita agli addetti al servizio sanitario, ancor meno essa pu\u00f2 essere consentita al quivis de populo<\/em>, che di medicina non ha neppure un\u2019infarinatura.<\/p>\n

            D\u2019altra parte, vale in proposito una considerazione ineccepibile, che chiude il discorso su questo punto: salvi i casi, di cui sopra si \u00e8 fatto cenno, concernenti controindicazioni mediche precise riferite alle condizioni di salute della singola persona interessata, i rischi derivanti dalla mancata vaccinazione, per la persona renitente come per chi con essa entri in contatto, sono sicuramente molto pi\u00f9 gravi dei rischi connessi con l\u2019inoculazione del vaccino. Tanto basta perch\u00e9 il datore di lavoro non accolga l\u2019obiezione dei renitenti alla vaccinazione che pretende di far leva sul principio di precauzione.<\/p>\n

              \n
            1. Le conseguenze possibili del rifiuto ingiustificato della vaccinazione oggetto di un obbligo contrattuale<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

              Si pone infine la questione del modo in cui il datore di lavoro pu\u00f2 far fronte al rifiuto opposto da un dipendente alla richiesta della vaccinazione, non giustificato da un comprovato impedimento personale di natura medico-sanitaria: eventualit\u00e0 che, in Italia come nella totalit\u00e0 dei Paesi occidentali, si prevede sia destinata a presentarsi mediamente intorno al 20 o 25 per cento dei casi (J.V. Lazarus et al.<\/em>, 2020). Proprio questa alta incidenza percentuale della renitenza induce a consigliare di affrontare la questione puntando prioritariamente sul positivo coinvolgimento dei rappresentanti sindacali, sugli incentivi economici o di altro genere e sull\u2019opera di convincimento svolta in modo capillare (v. in proposito il nudging approach<\/em> suggerito dallo studio CM Murray, 2021). Pu\u00f2 accadere, tuttavia, che all\u2019esito di questo approccio soft<\/em> residui qualche caso di rifiuto irriducibile, che renda ineludibile la questione giuridica oggetto di queste note.<\/p>\n

              Se, sulla base di tutto quanto esposto sopra, in una situazione di perdurante pandemia si riconosce la legittimit\u00e0 della scelta del datore di richiedere ai propri dipendenti la vaccinazione contro il Covid-19 (in ipotesi concretamente disponibile), si deve riconoscere che la renitenza del dipendente alla vaccinazione \u00e8 in astratto suscettibile di essere trattata allo stesso modo del rifiuto di una qualsiasi altra misura di sicurezza, che nei casi pi\u00f9 gravi pu\u00f2 portare al licenziamento disciplinare. Senonch\u00e9 \u00e8 ragionevole ritenere che l\u2019intensit\u00e0 del dibattito politico in corso negli ultimi anni sull\u2019obbligo delle vaccinazioni in generale, e su quello della vaccinazione contro il Covid-19 in particolare, possa avere un\u2019incidenza sull\u2019elemento psicologico indispensabile per il configurarsi della mancanza disciplinare grave: donde un\u2019indicazione nel senso della preferibilit\u00e0 della qualificazione, semmai, della renitenza alla vaccinazione come impedimento di carattere oggettivo alla prosecuzione della prestazione, piuttosto che come mancanza disciplinare.<\/p>\n

              In questa ottica, se la natura della prestazione non consente lo svolgimento da remoto, e non \u00e8 disponibile una posizione di lavoro \u2013 anche di contenuto professionale inferiore \u2013 che consenta l\u2019isolamento rispetto agli altri dipendenti, fornitori e utenti, alla persona ingiustificatamente renitente potr\u00e0 prospettarsi la sospensione dal lavoro fino a che la pandemia non sia cessata: sospensione che in questo caso, a differenza del caso di rifiuto giustificato da impedimento di natura medica, non comporter\u00e0 il diritto al trattamento economico.<\/p>\n

              Dove anche questa soluzione non sia praticabile, per l\u2019impossibilit\u00e0 della sostituzione temporanea, a mio avviso non pu\u00f2 escludersi in linea di principio il licenziamento per motivo oggettivo (nello stesso senso ultimamente A. Rossi, 2021; nello stesso senso, in riferimento all\u2019ordinamento britannico, ma con rilevanti e per nulla trascurabili caveat<\/em>, CM Murray, 2021), salvo il rispetto del blocco in atto fino alla fine di marzo 2021. Tuttavia, considerato il prevalere degli orientamenti contrari che al momento si registrano in dottrina su questo punto, sul piano pratico, quando ogni altro tentativo di risolvere la questione abbia dato esito insoddisfacente, appare consigliabile il provvedimento della sospensione senza retribuzione anche quando la sostituzione temporanea sia notevolmente costosa o addirittura impossibile.\u00a0<\/strong><\/p>\n

                \n
              1. Considerazioni di sintesi e osservazioni conclusive<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

                Per riassumere, in questo scritto sostengo la tesi secondo cui, nonostante la riserva di legge posta dalla Costituzione, il datore di lavoro pu\u00f2 esigere dai dipendenti la vaccinazione contro il Covid-19 quando essa sia concretamente possibile, sulla base di tre argomenti essenziali:<\/p>\n

                – come quasi tutti i diritti assoluti della persona, anche la libert\u00e0 di sottoporsi o no alla vaccinazione antiCovid-19 \u00e8 suscettibile di limitazione di fonte contrattuale, pur in assenza di una legge che disciplini specificamente la materia; dunque un dovere di vaccinarsi e\/o di dotarsi della relativa certificazione pu\u00f2 legittimamente derivare non soltanto dal contratto di lavoro, bens\u00ec anche da quello di trasporto, o di albergo, o di ristorazione, cos\u00ec come dal quasi-contratto che tacitamente si instaura tra un centro commerciale e chi entra nei suoi locali (\u00a7 2);<\/p>\n

                – la comunit\u00e0 scientifica internazionale \u00e8 concorde circa la necessit\u00e0 urgente di combattere la pandemia da Covid-19 mediante la vaccinazione di massa, considerando molto pi\u00f9 gravi i rischi derivanti dal perdurare della pandemia stessa che quelli di eventuali effetti indesiderati dell\u2019inoculazione del vaccino; le autorit\u00e0 sanitarie competenti e il Governo condividono l\u2019auspicio che la vaccinazione di massa possa avvenire al pi\u00f9 presto e con il massimo possibile di estensione (\u00a7 3);<\/p>\n

                – quando anche il singolo datore di lavoro, in relazione alle caratteristiche dell\u2019organizzazione del lavoro nella propria azienda, ravvisi nella vaccinazione contro il Covid-19 una misura utile per ridurre apprezzabilmente il rischio specifico di trasmissione dell\u2019infezione a causa del contatto tra le persone in seno all\u2019azienda, egli ha il potere\/dovere contrattuale \u2013 e non solo \u2013 di adottare questa misura, consigliata dalla scienza e dall\u2019esperienza, ed esigerne il rispetto da parte dei dipendenti come parte dell\u2019obbligazione contrattuale gravante su di loro (\u00a7\u00a7 3 e 4), salvo il caso di un motivo giustificato che sconsigli a una determinata persona di sottoporvisi (\u00a7 5).<\/p>\n

                Nel caso di rifiuto oggettivamente ingiustificato della vaccinazione, ritengo che sia sconsigliabile applicare la sanzione del licenziamento disciplinare, considerata la possibilit\u00e0 che venga contestata la sussistenza dell\u2019elemento psicologico necessario ai fini della configurabilit\u00e0 della mancanza grave (\u00a7 6). E anche rispetto al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, quando sar\u00e0 cessato il relativo divieto congiunturale oggi in vigore, considero soluzione migliore dove possibile la sospensione della prestazione fino alla fine della pandemia, salvo ovviamente che siano possibili soluzioni organizzative diverse, anche in considerazione dell\u2019effetto controproducente che potrebbe avere l\u2019adozione di una politica aziendale pi\u00f9 minacciosa (ancora \u00a7 6).<\/p>\n

                Con questo si reintroduce un obbligo generale di vaccinazione che la legge non prevede? No. I renitenti potranno continuare a non vaccinarsi. Ma potr\u00e0 essere loro inibito di accedere a un ambiente di lavoro nel quale la loro presenza sia considerata fonte di un maggior rischio per la salute altrui. Lo stesso discorso vale in relazione ad altri rapporti contrattuali, quali quello di trasporto, di albergo, o di ristorazione, o in relazione all\u2019accesso a spazi aperti al pubblico, come supermercati o sale per spettacoli, dove la riserva di legge di cui all\u2019articolo 32 Cost. non vieta affatto che venga richiesto, come nell\u2019ambito di qualsiasi altro rapporto di diritto privato, un certificato di vaccinazione (in questo senso anche L. Oliveri, 2020, in adesione all\u2019opinione da me espressa su lavoce.info<\/em> lo stesso giorno). Anche senza che venga emanata una legge ad hoc<\/em>, opportuna ma non indispensabile, ben possono dunque essere i rapporti contrattuali privatistici a sostenere la diffusione della copertura vaccinale, perch\u00e9 dove sia a rischio la salute delle persone il contratto pu\u00f2 ragionevolmente prevedere questa misura di protezione, l\u00e0 dove essa sia concretamente praticabile.<\/p>\n

                Un\u2019ultima considerazione: questo modo di interpretare e applicare l\u2019art. 32 Cost. in riferimento all\u2019obbligo di vaccinazione contro il Covid-19 mi sembra il solo che possa logicamente conciliarsi con il modo in cui la stessa norma costituzionale \u00e8 stata pacificamente interpretata e applicata nell\u2019arco di tutto l\u2019ultimo anno e fino a oggi. In funzione del contrasto alla pandemia, nel corso del 2020, abbiamo sopportato a pi\u00f9 riprese senza colpo ferire una sorta di \u201ctrattamento sanitario obbligatorio\u201d che ha comportato una limitazione dei nostri diritti costituzionali di libera circolazione, di associazione, di manifestazione del pensiero, e altri ancora, in una misura senza precedenti nella storia del Paese; tutto ci\u00f2 non per legge, ma per disposizione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Abbiamo accettato questo vero e proprio cataclisma giuridico-costituzionale perch\u00e9 ci siamo resi conto che era un modo ragionevole, in quanto proporzionato all\u2019enormit\u00e0 della minaccia a cui la collettivit\u00e0 era esposta, per far fronte a quella minaccia. Cos\u00ec stando le cose, come si pu\u00f2 ragionevolmente considerare illegittimo (addirittura contrario alla Costituzione) il comportamento di un datore di lavoro che, nell\u2019esercizio di un potere\/dovere attribuitogli dal contratto, recepisce le indicazioni provenienti dalla comunit\u00e0 scientifica circa l\u2019utilit\u00e0 della vaccinazione come misura di protezione individuale e collettiva nell\u2019azienda, richiedendo ai propri dipendenti di sottoporvisi?<\/p>\n

                Certo, sarebbe in astratto auspicabile che anche il legislatore si assumesse fino in fondo le sue responsabilit\u00e0 a questo proposito (A. Tarzia, 2020). Se, per\u00f2, per ragioni squisitamente politiche (ivi compresa la presenza di un cospicuo numero di parlamentari no-vax sia in seno alla maggioranza, sia in seno all\u2019opposizione) il legislatore ritiene pi\u00f9 opportuno non imporre un obbligo di vaccinazione in tutti i casi in cui essa \u00e8 possibile, preferendo una politica mirata alla persuasione, questo nulla toglie al fatto che la scienza e l\u2019esperienza indicano la vaccinazione di massa come la misura pi\u00f9 efficace contro la pandemia, con rischi molto inferiori rispetto a quelli derivanti dalla rinuncia alla vaccinazione stessa. L\u2019inerzia del legislatore nulla toglie, dunque, alla ragionevolissima possibilit\u00e0 che un dovere di vaccinazione nasca da un contratto tra soggetti privati.<\/p>\n

                 <\/p>\n

                Bibliografia<\/em><\/p>\n

                AIFA, Vaccinazione anti COVID-19 con vaccino Pfizer mRNABNT162b2 (Comirnaty) – FAQ AIFA<\/em>, 28 dicembre 2020;<\/p>\n

                Benincasa, G. Piglialarmi, Inosservanza<\/em> dei Protocolli anti-contagio e responsabilit\u00e0 ai sensi del Testo Unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro: le indicazioni operative della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bergamo<\/em>, nel sito del Bollettino Adapt<\/em>, serie The future of EOSH<\/em>, n. 9, 18 maggio 2020;<\/p>\n

                Benincasa, G. Piglialarmi, Covid-19 e obbligo giuridico del vaccino per il dipendente: sono pi\u00f9 i dubbi che le certezze<\/em>, nel sito del Bollettino Adapt<\/em>, serie The future of EOSH<\/em>, n. 10, 30 dicembre 2020;<\/p>\n

                Cazzola, Il vaccino antiCovid e il licenziamento del dipendente<\/em>, in Start Magazine<\/em>, www.startmag.it<\/em><\/a>, 2 gennaio 2021;<\/p>\n

                Falasca, Non si pu\u00f2 licenziare il dipendente che rifiuti di vaccinarsi<\/em>, in www.open.online.it<\/em><\/a>, 25 dicembre 2020;<\/p>\n

                Falasca, Non \u00e8 cos\u00ec facile licenziare un dipendente che non vuole vaccinarsi. Sosteniamo la scienza senza perdere la certezza del diritto<\/em>, in www.open.online<\/em><\/a>, 1\u00b0 gennaio 2021;<\/p>\n

                R Guariniello, Covid-19: l\u2019azienda pu\u00f2 obbligare i lavoratori a vaccinarsi?<\/em>, in www.ipsoa.it<\/em><\/a>, 28 dicembre 2020;<\/p>\n

                J.V. Lazarus et al.<\/em>, A global survey of potential acceptance of a COVID-19 vaccine<\/em>, in Nature<\/em> (www.nature.com\/articles\/s41591-020-1124-9<\/em><\/a>), 20 ottobre 2020;<\/p>\n

                CM Murray, Can employers legally require staff to be vaccinated against Covid-19 and what are the key risks? <\/em>Nota pubblicata dallo Studio legale britannico CM Murray, gennaio 2021;<\/p>\n

                Oliveri, Obbligo vaccinale? Cosa dicono l\u2019articolo 32 e la realt\u00e0<\/em><\/a>, in www.phastidio.net<\/em><\/a>, 29 dicembre 2020;<\/p>\n

                Pellacani, Vi spiego perch\u00e9 non si pu\u00f2 licenziare chi non si vaccina contro il Covid-19<\/em>, in Start Magazine<\/em>, www.startmag.it<\/em><\/a>, 30 dicembre 2020;<\/p>\n

                Rossi, Il lavoratore non vaccinato rischier\u00e0 il licenziamento<\/em>, nel quotidiano Il Mattino di Padova<\/em>, 4 gennaio 202i;<\/p>\n

                Sartori, Il controllo tecnologico sui lavoratori<\/em>, Giappichelli, Torino, 2020, con mia prefazione, Il diavolo e l\u2019acqua santa<\/em>.<\/p>\n

                Scarpelli, Rifiuto del vaccino e licenziamento: andiamoci piano!<\/em>, intervento su Linkedin<\/em>, 29 dicembre 2020;<\/p>\n

                Tarzia, Vaccino anti Covid e facolt\u00e0 datoriali<\/em>, in Bollettino ADAPT<\/em>, 21 dicembre 2020, n. 47.<\/p>\n

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                Il prestatore di lavoro \u00e8 tenuto a conformarsi alle misure adottate dall’imprenditore per garantire la sicurezza e l’igiene del lavoro, quando siano ragionevoli, in quanto aderenti alle indicazioni condivise dalla comunit\u00e0 scientifica; dunque, se del caso, anche a quella che richieda la vaccinazione contro il Covid-19 . Intervento pubblicato in una versione ridotta su Il […]<\/p>\n","protected":false},"author":7,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[9,14],"tags":[],"class_list":["post-57793","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-21-lavoro","category-26-saggi"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/57793","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/7"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=57793"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/57793\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=57793"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=57793"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=57793"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}