{"id":57846,"date":"2021-01-23T16:24:31","date_gmt":"2021-01-23T15:24:31","guid":{"rendered":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=57846"},"modified":"2021-01-23T23:00:02","modified_gmt":"2021-01-23T22:00:02","slug":"lobbligo-di-vaccinazione-anti-covid-di-fonte-contrattuale","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=57846","title":{"rendered":"IL DOVERE DI VACCINARSI DI FONTE CONTRATTUALE"},"content":{"rendered":"

Come pu\u00f2 impedirsi all’imprenditore di richiedere ai propri dipendenti questa misura di igiene, quando ogni giorno per Covid-19 muoiono centinaia di nostri concittadini e dopo che per un intero anno, per combattere la pandemia, abbiamo (ragionevolmente) accettato limitazioni gravissime delle nostre libert\u00e0 disposte per decreto?<\/span><\/h4>\n

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\nArticolo pubblicato sulla rivista online<\/em> Guida al Lavoro il 12 gennaio 2021 – In argomento v. anche la versione pi\u00f9 ampia di questo stesso articolo, in corso di pubblicazione sulla rivista <\/a><\/em>Lavoro Diritto Europa<\/a> – Ivi i link ad altri interventi precedenti sullo stesso tema<\/em> .<\/span>
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\"\"<\/a>1. Il problema<\/em> – L\u2019ordinamento italiano conosce numerosi casi di vaccinazioni rese obbligatorie da norme di legge per singole categorie di persone o per tutti. A tutt\u2019oggi, per\u00f2, nessuna norma ha reso obbligatoria la vaccinazione contro il Covid-19; n\u00e9 avrebbe evidentemente potuto fino alla fine del 2020, avendo il vaccino stesso incominciato a essere disponibile soltanto dall\u2019inizio del 2021, e ancora in quantit\u00e0 assai limitate.<\/p>\n

Cos\u00ec stando le cose, la questione che incomincia a porsi \u00e8 se, pur in assenza di una legge che la renda obbligatoria, e finch\u00e9 duri la pandemia da Covid-19, sia consentito a un imprenditore richiedere la relativa vaccinazione come misura di sicurezza ai propri dipendenti che abbiano l\u2019effettiva possibilit\u00e0 di sottoporvisi. In altre parole, se il vincolo non specificamente previsto da una legge per la generalit\u00e0 delle persone possa \u2013 senza che sia violata la riserva di legge posta dall\u2019art. 32 Cost. \u2013 essere attivato a carico di alcune di esse per effetto del contratto di lavoro (ma anche, eventualmente, per effetto di un contratto diverso: di trasporto, di ristorazione, o di altro genere) di cui esse siano titolari.<\/p>\n

2. La soluzione proposta<\/em> – \u00c8 mia opinione che al quesito possa darsi risposta positiva; il che non implica necessariamente che la via dell\u2019imposizione sia sempre la pi\u00f9 opportuna sul piano pratico (su questo punto torner\u00f2 pi\u00f9 avanti). L\u2019opinione \u00e8 fondata sui tre passaggi logici che qui sintetizzo:<\/p>\n

– come quasi tutti i diritti assoluti della persona, anche la libert\u00e0 di sottoporsi o no alla vaccinazione contro il Covid-19 \u00e8 suscettibile di limitazione di fonte contrattuale, pur in assenza di una legge che disciplini specificamente la materia; dunque un dovere di vaccinarsi e\/o di dotarsi della relativa certificazione pu\u00f2 legittimamente derivare non soltanto dal contratto di lavoro, bens\u00ec anche da quello di trasporto, o di albergo, o di ristorazione, cos\u00ec come dal quasi-contratto che tacitamente si instaura tra un centro commerciale e chi entra nei suoi locali;<\/p>\n

– la comunit\u00e0 scientifica internazionale \u00e8 concorde circa la necessit\u00e0 urgente di combattere la pandemia da Covid-19 mediante la vaccinazione di massa, considerando molto pi\u00f9 gravi i rischi derivanti dal perdurare della pandemia stessa che quelli di eventuali effetti indesiderati dell\u2019inoculazione del vaccino; le autorit\u00e0 sanitarie competenti e il Governo condividono l\u2019auspicio che la vaccinazione di massa possa avvenire al pi\u00f9 presto e con il massimo possibile di estensione;<\/p>\n

– quando anche il singolo datore di lavoro, in relazione alle caratteristiche dell\u2019organizzazione del lavoro nella propria azienda, con l\u2019assistenza del medico competente, ravvisi nella vaccinazione contro il Covid-19 una misura utile per ridurre apprezzabilmente il rischio specifico di trasmissione dell\u2019infezione a causa del contatto tra le persone in seno all\u2019azienda, a norma dell\u2019art. 2087 cod. civ. egli ha il potere\/dovere contrattuale \u2013 e non solo \u2013 di adottare questa misura, consigliata dalla scienza e dall\u2019esperienza, ed esigerne il rispetto da parte dei dipendenti come parte dell\u2019obbligazione contrattuale gravante su di loro, salvo il caso di un motivo giustificato che sconsigli a una determinata persona di sottoporvisi.<\/p>\n

A questo proposito si osservi che il rischio dell\u2019infezione da Covid-19, a differenza della generalit\u00e0 delle altre malattie infettive, \u00e8 stato qualificato dalla legge come rischio di infortunio sul lavoro in riferimento alla generalit\u00e0 delle aziende (art. 42, c. 2, d.-l. n. 18\/2020, convertito con l. n. 27\/2020), proprio in considerazione dell\u2019elevatissima contagiosit\u00e0 e diffusione del virus che causa questa grave malattia e dell\u2019alta probabilit\u00e0 che in un ambiente chiuso anche una sola persona portatrice del virus lo trasmetta ad altre. Con questa norma il legislatore ha, in sostanza, considerato il fatto stesso di lavorare in un\u2019azienda insieme ad altre persone come causa tipica del rischio di infezione da Covid-19. Che \u00e8 quanto basta perch\u00e9 di questo rischio il datore di lavoro debba farsi pienamente carico.<\/p>\n

All\u2019articolo 2087 cod. civ. si aggiunge, completando il quadro, l\u2019articolo 20 del Testo Unico sulla sicurezza negli ambienti di lavoro (d. lgs. n. 81\/2008), che testualmente recita: \u201cOgni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente<\/em> alla sua formazione, alle istruzioni<\/em> e ai mezzi forniti dal datore di lavoro\u201d (corsivi miei). Donde la conferma che le direttive impartite dal datore di lavoro in materia di sicurezza e igiene dell\u2019ambiente di lavoro, se ragionevoli (cio\u00e8 conformi alle indicazioni che si traggono da scienza ed esperienza), contribuiscono a determinare il contenuto dell\u2019obbligazione contrattuale del dipendente, anche quando da esse deriva un obbligo non specificamente previsto dalla legge, n\u00e9 comunque imposto alla generalit\u00e0 dei cittadini.<\/p>\n

Anche senza che venga emanata una legge ad hoc<\/em>, opportuna ma non indispensabile, ben possono dunque essere i rapporti contrattuali privatistici, e in particolare quello di lavoro, a sostenere la diffusione della copertura vaccinale, perch\u00e9 dove sia a rischio la salute delle persone il contratto pu\u00f2 ragionevolmente prevedere questa misura di protezione, l\u00e0 dove essa sia concretamente praticabile.<\/p>\n

\"\"<\/a>3. Le obiezioni<\/em> – Alla tesi sopra sinteticamente esposta si obietta che le autorit\u00e0 sanitarie competenti hanno autorizzato la vaccinazione ancora soltanto in via provvisoria, essendone ancora sconosciuti gli effetti a medio e lungo termine. \u00c8 per\u00f2 anche vero che questa autorizzazione \u00e8 stata data in tempi eccezionalmente brevi \u2013 pur nel rispetto di tutti i protocolli medico-scientifici del caso \u2013 proprio per la ritenuta urgenza di una vaccinazione di massa su scala planetaria, sulla base di un confronto tra l\u2019entit\u00e0 e gravit\u00e0 degli eventuali effetti collaterali dell\u2019inoculazione del vaccino e l\u2019entit\u00e0 e gravit\u00e0 estrema (che si misura in Italia in centinaia di morti ogni giorno) dei danni certi derivanti dalla pandemia in atto. Se dunque \u00e8 del tutto ragionevole il rilascio accelerato dell\u2019autorizzazione da parte delle autorit\u00e0 competenti, non pu\u00f2 non ritenersi ragionevole anche l\u2019adozione di questa misura da parte del titolare di un\u2019azienda.<\/p>\n

Un\u2019altra obiezione \u00e8 quella secondo cui anche la persona vaccinata pu\u00f2 essere portatrice sana del Covid-19. Ma la scienza medica insegna che il rischio di contagio, nel caso della persona portatrice del virus ma non colpita dall\u2019infezione, \u00e8 molto inferiore rispetto al caso della persona che sta incubando la malattia; e la vaccinazione ha proprio l\u2019effetto di impedire l\u2019incubazione. Finch\u00e9 dura la pandemia, certo, anche le persone vaccinate dovranno continuare a rispettare le misure di prevenzione fin qui praticate, come quelle di indossare la mascherina e di mantenere la distanza prescritta dalle altre persone. Ma, nella misura in cui sar\u00e0 efficace contro l\u2019infezione, la vaccinazione sar\u00e0 comunque un rilevantissimo fattore di sicurezza aggiuntivo; e come tale il datore di lavoro avr\u00e0 il dovere, dove possibile, di applicarla.<\/p>\n

Con questo si reintroduce un obbligo generale di vaccinazione che la legge non prevede, in violazione della riserva di legge di cui all\u2019art. 32 Cost.? No. I renitenti potranno continuare a non vaccinarsi. Ma non potranno pretendere di accedere a un ambiente di lavoro nel quale la loro presenza sia fonte di un maggior rischio per la salute altrui.<\/p>\n

\"\"<\/a>4. Il rifiuto giustificato della vaccinazione, e quello ingiustificato<\/em> \u2013 L\u2019ammissibilit\u00e0 della disposizione aziendale che richiede la vaccinazione, in una situazione in cui questa sia concretamente possibile per il lavoratore, non significa che la persona interessata non possa ragionevolmente opporre un impedimento di natura medico-sanitaria.<\/p>\n

Potrebbe essere addotta, per esempio, una condizione personale di immunodeficienza (per i tipi di vaccino tradizionali), o altra patologia che sconsigli la vaccinazione, oppure lo stato di gravidanza (in relazione al quale permane una controindicazione prudenziale da parte delle autorit\u00e0 competenti). In questo caso la Direzione aziendale dovr\u00e0 adottare, in accordo con il medico competente e con gli altri organi preposti alla sicurezza del lavoro, misure appropriate per consentire comunque lo svolgimento della prestazione nella condizione della massima possibile sicurezza.<\/p>\n

Dove nessuna di queste soluzioni sia ragionevolmente praticabile, pu\u00f2 rendersi necessaria la sospensione della prestazione a norma dell\u2019art. 2110 c.c., oppure se possibile con attivazione dell\u2019integrazione salariale, fino alla fine della pandemia.<\/p>\n

Pu\u00f2 costituire motivo ragionevole di rifiuto della vaccinazione la preoccupazione per i suoi possibili effetti indesiderati? A me pare di no, dal momento che il compito di valutare la sicurezza dei vaccini, come di qualsiasi altra misura di protezione della salute, \u00e8 affidato dall\u2019ordinamento a presidi sanitari specialistici, che fino a prova contraria si deve supporre svolgano la funzione affidata loro in modo appropriato e rigoroso. Come non \u00e8 consentito a un muratore rifiutare le attrezzature e gli indumenti di sicurezza assegnatigli dall\u2019azienda sostenendo che, a suo giudizio, essi sono inutili o addirittura lo espongono a un maggior pericolo (la giurisprudenza sul punto \u00e8 del tutto consolidata), allo stesso modo non pu\u00f2 essere consentito all\u2019infermiere, al medico, o all\u2019operatore sanitario di rifiutare la vaccinazione perch\u00e9 non si fida del controllo compiuto dagli organi competenti.<\/p>\n

Passiamo dunque a esaminare il caso del rifiuto della vaccinazione oggettivamente ingiustificato. Ritengo che in questo caso sia comunque sconsigliabile applicare la sanzione del licenziamento disciplinare, considerata la possibilit\u00e0 che venga contestata la sussistenza dell\u2019elemento psicologico necessario ai fini della configurabilit\u00e0 della mancanza grave. E anche rispetto al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, quando sar\u00e0 cessato il relativo divieto congiunturale oggi in vigore, considero soluzione migliore dove possibile la sospensione della prestazione fino alla fine della pandemia, salvo ovviamente che siano possibili soluzioni organizzative diverse, anche in considerazione dell\u2019effetto controproducente che potrebbe avere l\u2019adozione di una politica aziendale pi\u00f9 severa. In questo caso, tuttavia, a differenza di quello del rifiuto giustificato, la sospensione potr\u00e0 avvenire senza decorso della retribuzione, come in qualsiasi altro caso di impossibilit\u00e0 sopravvenuta temporanea imputabile al prestatore.<\/p>\n

\"\"<\/a>5. Una considerazione conclusiva di buon senso<\/em> \u2013 In funzione del contrasto alla pandemia, nel corso del 2020, abbiamo sopportato a pi\u00f9 riprese senza colpo ferire una sorta di \u201ctrattamento sanitario obbligatorio\u201d che ha comportato una limitazione dei nostri diritti costituzionali di libera circolazione, di associazione, di manifestazione del pensiero, e altri ancora, in una misura senza precedenti nella storia del Paese; tutto ci\u00f2 non per legge, ma per disposizione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Abbiamo accettato questo vero e proprio cataclisma giuridico-costituzionale perch\u00e9 ci siamo resi conto che era un modo ragionevole, in quanto proporzionato all\u2019enormit\u00e0 della minaccia a cui la collettivit\u00e0 era esposta, per far fronte a quella minaccia. Cos\u00ec stando le cose, come si pu\u00f2 ragionevolmente considerare illegittimo (addirittura contrario alla Costituzione) il comportamento di un datore di lavoro che, nell\u2019esercizio di un potere\/dovere attribuitogli dal contratto per espressa disposizione di legge, recepisce le indicazioni provenienti dalla comunit\u00e0 scientifica circa l\u2019utilit\u00e0 della vaccinazione come misura di protezione individuale e collettiva nell\u2019azienda, richiedendo ai propri dipendenti di sottoporvisi?<\/p>\n

Certo, sarebbe in astratto auspicabile che anche il legislatore si assumesse fino in fondo le sue responsabilit\u00e0 a questo proposito. Se, per\u00f2, per ragioni squisitamente politiche (ivi compresa la presenza di un cospicuo numero di parlamentari no-vax sia in seno alla maggioranza, sia in seno all\u2019opposizione) il legislatore ritiene pi\u00f9 opportuno non imporre un obbligo di vaccinazione in tutti i casi in cui essa \u00e8 possibile, preferendo una politica mirata alla persuasione, questo nulla toglie al fatto che la scienza e l\u2019esperienza indicano la vaccinazione di massa come la misura pi\u00f9 efficace contro la pandemia, con rischi molto inferiori rispetto a quelli derivanti dalla rinuncia alla vaccinazione stessa.<\/p>\n

L\u2019inerzia del legislatore nulla toglie, dunque, alla ragionevolissima possibilit\u00e0 che un dovere di vaccinazione nasca da un contratto tra soggetti privati, e in particolare dal contratto di lavoro.<\/p>\n

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