{"id":58258,"date":"2021-05-16T14:27:52","date_gmt":"2021-05-16T13:27:52","guid":{"rendered":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=58258"},"modified":"2021-05-16T16:29:37","modified_gmt":"2021-05-16T15:29:37","slug":"la-mia-replica-alla-risposta-di-stefano-giubboni","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.pietroichino.it\/?p=58258","title":{"rendered":"LA MIA REPLICA ALLA RISPOSTA DI STEFANO GIUBBONI"},"content":{"rendered":"

Il confronto aperto sul terreno del Law & Economics<\/em> implica la disponibilit\u00e0 a discutere di ciascun possibile contributo che dalla scienza economica viene non solo sul piano dello ius condendum<\/em>, ma soprattutto su quello, peculiarmente proprio del giurista, dell’interpretazione delle singole norme e della <\/span>ricostruzione sistematica<\/span><\/h4>\n

.<\/span>
\nLe mie osservazione critiche<\/strong> sull’intervento di risposta di Stefano Giubboni<\/strong> (che riporto di seguito, per la maggiore comodit\u00e0 dei lettori) <\/em>alla mia lettera-recensione del suo libro Anni difficili. I licenziamenti in Italia in tempi di crisi<\/a> uscita, insieme alla risposta di S.G., sul n. 2\/2021 della rivista <\/a><\/em>Lavoro Diritti Europa<\/a> .
\n.
\n<\/span><\/p>\n

\"\"<\/a>LE MIE OSSERVAZIONI CRITICHE SULLA REPLICA DI STEFANO GIUBBONI <\/strong>(che segue)<\/span><\/p>\n

Ringrazio S.G. della sua risposta alla lettera aperta; il mio interlocutore per\u00f2 mi perdoner\u00e0 se osservo che nel suo scritto trovo soltanto nella forma (che pure \u00e8 gi\u00e0 qualcosa di importante, beninteso), ma non nella sostanza l’inizio del dialogo puntuale che gli avevo proposto di aprire. Perch\u00e9 il dialogo vero implica il prendere sul serio gli argomenti proposti dall’interlocutore e replicare sul terreno specifico di ciascuno di essi. Cerco di spiegare meglio che cosa spero possa seguire a questa prima apertura formale, in riferimento a ciascuno dei cinque paragrafi in cui essa si articola, corrispondenti ai cinque paragrafi della mia lettera-recensione.<\/p>\n

1. Su \u201ci luoghi comuni da abbandonare e il confronto autentico con gli economisti\u201d <\/em><\/p>\n

S.G. sfonda una porta aperta quando scrive: \u201cgiudico sbagliato \u2013 sul piano metodologico \u2013 un approccio che pretenda di estrapolare lineari e univoche indicazioni di policy<\/em>, valide in generale e a prescindere dal contesto al quale si applichino, da un certo specifico modello analitico\u201d. Dimentica per\u00f2 che il dialogo tra diritto ed economia di cui parlo nella mia lettera aperta<\/a> non riguarda soltanto, e neppure principalmente, le indicazioni di policy<\/em>, bens\u00ec soprattutto l\u2019opera peculiarmente propria del giuslavorista, cio\u00e8 l\u2019interpretazione della norma e la ricostruzione sistematica. A questo proposito, nella mia recensione ho fatto l\u2019esempio della nozione di giustificato motivo di licenziamento, a proposito della quale sostengo che il giurista non pu\u00f2 fare a meno di alcuni concetti mutuati dalla scienza economica (come quelli di \u201cperdita attesa\u201d e di \u201ccosto opportunit\u00e0\u201d): ecco un caso in cui il confronto non pu\u00f2 ridursi alle frasi generiche e alle affermazioni generali di metodo. Ma a questo argomento anche ora S.G. non risponde.<\/p>\n

Nella recensione gli contesto che questo argomento di rilievo centralissimo nella materia dei licenziamenti, oggetto di studio nelle opere di diversi giuslavoristi, \u00e8 del tutto ignorato nel suo libro, pur interamente dedicato a questa medesima materia.<\/p>\n

Allo stesso modo non trovo nella sua replica alcuna risposta riguardo all\u2019argomento preciso che pu\u00f2 trarsi dal modello insider\/outsider per dubitare della costituzionalit\u00e0 di un ordinamento quale quello auspicato da S.G., che estendesse a tutti i rapporti di lavoro il regime di stabilit\u00e0 del lavoro proprio del settore pubblico.\u00a0 Che quell’argomento sia stato liquidato troppo frettolosamente nel libro \u00e8 dimostrato dal modo in cui, sulla scia del libro stesso, esso viene liquidato in uno scritto di questi giorni a esso dedicato (Rita Sanlorenzo, in Questionegiustizia<\/em><\/a>, 27 febbraio 2021), dove si denuncia “la cortina fumogena alzata intorno al ‘nucleo pesante’ di questo campo di lotta per il diritto, vestita di luoghi comuni (il conflitto tra\u00a0insiders<\/em>\u00a0e\u00a0outsiders<\/em>)”: dove si vede come il rifiuto sommario dell’apertura al dialogo tra diritto ed economia del lavoro possa fare proseliti, trasformandosi in un rifiuto aprioristico, anche al di l\u00e0 delle intenzioni dell’Autore.<\/p>\n

2. Su \u201cla <\/em>necessit\u00e0 di considerare superato un certo approccio di <\/em>Law and Economics\u201d<\/em><\/p>\n

Prendo atto della drastica correzione del tiro: S.G. precisa che \u201csuperato\u201d non deve considerarsi il Law and Economics<\/em> nel suo complesso, come si legge nell\u2019introduzione del suo libro, bens\u00ec soltanto l\u2019Economic Analysis of Law<\/em> (non entro qui nel merito dell\u2019argomento usato per liquidare sommariamente come “superato” questo versante del L&E<\/em>). Poi per\u00f2 pretende di appoggiare questo suo giudizio sul libro di Guido Calabresi del 2016; e qui vedo una forzatura davvero non accettabile. In quel saggio Guido Calabresi non considera affatto \u201csuperata\u201d la branca dell’Economic Analysis of Law<\/em>: egli chiarisce la distinzione tra questa, come terreno di competenza specifica degli economisti, e l\u2019altra, cio\u00e8 quella che contribuisce direttamente allo svolgimento del compito proprio del giurista, sia come interprete, sia come costruttore di norme; ma propone questa distinzione nell\u2019ambito di un discorso che le valorizza convintamente entrambe.<\/p>\n

Sta di fatto che anche in questo caso lo scritto gi\u00e0 citato di Rita Sanlorenzo<\/a> mostra quanto sia contagiosa la tentazione di squalificare in blocco l’approccio di Law and Economics<\/em>, e quanto fuorviante possa essere proprio il modo in cui questo comparto delle scienze sociali \u00e8 liquidato nel libro, anche al di l\u00e0 degli intendimenti del suo Autore: in quell’intervento della magistrata del lavoro, ancora una volta in perfetta aderenza a quanto si legge nel libro, si stigmatizzano\u00a0 i “richiami a dottrine tanto care a certa accademia pur dopo la loro dimostrata inefficacia<\/em> (la tanto enfatizzata Law & Economics<\/em>, gi\u00e0 sconfessata all\u2019estero<\/em> ancor prima che da noi ne fiorissero gli aedi pi\u00f9 accaniti)” (c.m.<\/em>). All’autrice di queste righe, come a molti altri cultori della nostra materia, non par vero di poter liquidare la questione in questo modo, fidandosi di quanto legge nel saggio di un autorevole professore; ma proprio per questo i professori hanno il dovere di stare attenti a quello che scrivono.<\/p>\n

Sarei comunque soddisfatto del fatto che S.G. \u201csalvi\u201d almeno uno dei due versanti del L&E<\/em>, quello che costituisce oggi un capitolo universalmente riconosciuto come essenziale nella teoria generale del diritto, se ci\u00f2 significasse che almeno questo viene preso davvero sul serio; invece, come mi propongo di mostrare nel paragrafo che segue, dalla parte immediatamente successiva della risposta di S.G. questo non risulta.<\/p>\n

3. Sulla pretesa \u201c<\/em>scarsa rilevanza, per la nostra materia, della distinzione tra <\/em>property e <\/em>liability rules\u201d<\/em><\/p>\n

S.G. qui sostiene che \u201cla tutela reintegratoria di cui all\u2019articolo 18, sia nella vecchia che nella nuova formulazione, realizzi una tipica liability rule<\/em> e non una property rule<\/em>\u201d; ma proprio il brano di Calabresi e Melamed che lui riporta a sostegno della sua affermazione dice proprio contrario.<\/p>\n

L\u2019articolo 18 St. lav., nella parte in cui prevede la reintegrazione del lavoratore come conseguenza del giudizio negativo circa il suo motivo o la sua forma, attribuisce al lavoratore stesso proprio quella facolt\u00e0 di \u201cveto if the buyer does not offer enough\u201d che secondo la definizione di Calabresi e Malamed caratterizza la property rule<\/em>. \u00c8 infatti il lavoratore reintegrato che pu\u00f2 decidere sovranamente se rinunciare al posto o no, stabilendone il prezzo senza limiti massimi. Sarebbe vero il contrario se, a seguito della reintegrazione, fosse il datore di lavoro a poter scegliere tra questa e l\u2019indennizzo standard stabilito dalla legge; ma cos\u00ec non \u00e8: la scelta \u00e8 data dall\u2019articolo 18 al lavoratore. Qualificare questa norma come una liability rule<\/em>, dunque, \u00e8 possibile soltanto travisando gravemente il significato di questa distinzione concettuale fondamentale.<\/p>\n

Non vedo, infine, la congruenza di questa istanza di (forzata) sussunzione dell\u2019articolo 18 nel concetto di liability rule<\/em> proposta da S.G. con la tesi dell\u2019\u201cintrinseca irrazionalit\u00e0 della tutela indennitaria\u201d; e ancor meno con l\u2019auspicio, esplicitato da S.G., dell\u2019estensione a tutti i rapporti di lavoro del regime oggi proprio dell\u2019impiego pubblico. A meno che S.G. sostenga la riconducibilit\u00e0 anche di quello al concetto di liability rule<\/em>.<\/p>\n

4. Sulla<\/em> puntualizzazione circa la pretesa \u201cintrinseca irrazionalit\u00e0 della tutela indennitaria\u201d<\/em><\/p>\n

Nella mia recensione in forma di lettera aperta ripropongo in estrema sintesi il ragionamento ampiamente esposto in numerosi scritti precedenti circa la nozione di giustificato motivo oggettivo come \u201cperdita attesa dall\u2019imprenditore dalla prosecuzione del singolo rapporto, superiore rispetto a una soglia considerata dall\u2019ordinamento suscettibile di essere accollata all\u2019impresa\u201d; questo per sostenere una tesi diametralmente opposta rispetto a quella della \u201cintrinseca irrazionalit\u00e0 della tutela indennitaria\u201d: al contrario, proprio da quella nozione di g.m.o. deriva, a mio modo di vedere, l\u2019intrinseca razionalit\u00e0 della sanzione indennitaria (che spiega anche perch\u00e9 tutti i Paesi del mondo abbiano adottato questa sanzione, se non addirittura la tecnica di filtro delle scelte imprenditoriali costituita dal severance cost<\/em> predeterminato).<\/p>\n

Ora, se la disponibilit\u00e0 di S.G. a confrontarsi sul terreno del L&E<\/em> \u00e8 reale, \u00e8 su questa nozione di g.m.o. che deve prendere posizione, spiegando dove essa sia errata o comunque contrastante con la disciplina vigente. Invece anche nella sua replica non una parola \u00e8 dato leggere a questo proposito.<\/p>\n

5. Sul<\/em> \u201c<\/em>neoliberismo degli anni perduti e la necessit\u00e0 di una riforma\u201d<\/em><\/p>\n

Nella recensione-lettera aperta chiedo a S.G.: se pecca di iper-liberismo la scelta compiuta con le riforme del 2012 e del 2015 di transitare da un regime fondato sulla job property<\/em> a uno fondato su di una liability rule<\/em>, di che cosa peccano gli altri ordinamenti europei, tutti centrati su di una liability rule<\/em> e per di pi\u00f9 su norme che prevedono livelli di indennizzo nettamente inferiori al nostro? La risposta di S.G. \u00e8, testuamente: \u201ccon il Jobs Act<\/em>, il legislatore italiano ha compiuto una scelta di chiara impronta neoliberale, che peraltro la Corte costituzionale ha giudicato non compatibile con i principi costituzionali\u201d. A me questa, francamente, non sembra una risposta a quella domanda. Anche perch\u00e9 la Corte costituzionale non ha considerato affatto incompatibile con i principi costituzionali n\u00e9 il passaggio dalla property rule<\/em> alla liability rule<\/em>, n\u00e9 l\u2019entit\u00e0 massima dell\u2019indennizzo risultante dalla riforma: la Corte si \u00e8 limitata a indicare come incostituzionale il meccanismo di determinazione dell\u2019indennizzo, entro il limite massimo indicato dal legislatore ordinario.<\/p>\n

Poi, S.G. cita il monito di Kahn-Freund \u201csugli abusi della comparazione giuridica e sui rischi della ricorrente tentazione del legal transplant<\/em> (perch\u00e9 l\u2019Italia non \u00e8 esattamente come la Germania, o la Francia, ma neppure come la Spagna, e men che meno come i Paesi delle virt\u00f9 flessicuritarie, vere o presunte che siano)\u201d. Ma S.G. dimentica \u2013 o sbaglio? \u2013 che Germania, \"\"<\/a>Francia e Spagna sono pur sempre Paesi soggetti a quello stesso diritto europeo, col quale la nostra nuova disciplina dei licenziamenti secondo lui sarebbe incompatibile, dunque a maggior ragione dovrebbe considerarsi incompatibile la loro. D\u2019altra parte, se il rifiuto della \u201cricorrente tentazione del legal transplant<\/em>\u201d deve impedirci di confrontarci persino con i nostri partner europei, e la comparazione deve essere sempre paralizzata dalla \u201cpeculiarit\u00e0 del caso italiano\u201d, il nostro europeismo a che cosa si riduce?<\/p>\n

.<\/span><\/p>\n

Per comodit\u00e0 dei lettori riporto qui di seguito
\nLA REPLICA DI STEFANO GIUBBONI ALLA MIA LETTERA APERTA
\n<\/strong>(cui si riferiscono le osservazioni critiche che precedono)<\/span><\/span>.<\/span><\/p>\n

\"\"<\/a>

Il professor Stefano Giubboni<\/p><\/div>\n

Sommario<\/strong>
\n1. I luoghi comuni da abbandonare e il confronto autentico con gli economisti
\n2. La necessit\u00e0 di considerare superato un certo approccio di Law and Economics
\n<\/em>3. Sulla scarsa rilevanza, per la nostra materia, della distinzione tra property<\/em> e liability rules<\/em> (e sulla necessit\u00e0 di intenderla correttamente)
\n4. A scanso di equivoci, una doverosa puntualizzazione sulla mia opinione circa la tutela indennitaria
\n5. Il neoliberismo degli anni perduti e la necessit\u00e0 di una riforma<\/p>\n

 <\/p>\n

Caro Pietro,<\/p>\n

ti sono grato per l\u2019attenzione dedicata al mio libro Anni difficili. I licenziamenti in Italia in tempi di crisi <\/em>(Giappichelli, 2020), e per gli importanti stimoli alla discussione che hai voluto rivolgere, a me e pi\u00f9 in generale alla comunit\u00e0 dei giuslavoristi, con la tua lettera aperta. Anche io ritengo necessario mantenere viva la discussione all\u2019interno della nostra comunit\u00e0, che non mi pare, peraltro, si sia mai chiusa al confronto \u2013 che \u00e8 al contrario sempre stato molto vivace, anche sullo stretto piano della politica del diritto \u2013 tra le sue diverse componenti. Non credo neppure che queste possano essere schematicamente divise in due campi cos\u00ec nettamente contrapposti, considerate le tante campiture e sfumature intermedie di colore.<\/p>\n

Quello che semmai \u00e8 mancato \u2013 in parte gi\u00e0 in occasione dell\u2019approvazione della legge Fornero (che fu per lo meno discussa in Parlamento, sia pure nelle peculiari contingenze a tutti note) e di certo ancor pi\u00f9 con il Jobs Act<\/em>, praticamente imposto con la tecnica del fait accompli<\/em> sulla base di una delega che dava carta bianca al Governo \u2013 \u00e8 un vero dibattito pubblico: un serio confronto politico e nella societ\u00e0 civile (se posso usare un\u2019espressione che pu\u00f2 suonare ormai vagamente nostalgica). \u00c8 questo il motivo per cui considero la sentenza che ha negato lo svolgimento del referendum promosso dalla CGIL una importante occasione mancata per il Paese. Non c\u2019\u00e8 dubbio, infatti, che ove la Corte costituzionale ne avesse dichiarato l\u2019ammissibilit\u00e0, il referendum avrebbe provocato un tale dibattito, sollecitando quantomeno Governo e Parlamento (come \u00e8 in effetti avvenuto sugli altri temi referendari) a prendere una posizione, giustificandola (si spera) dinanzi all\u2019opinione pubblica.<\/p>\n

Prima di rispondere alle tue ficcanti osservazioni critiche vorrei fare \u2013 a beneficio di chi non ha letto il libro (e potrebbe del tutto legittimamente decidere di non leggerlo) \u2013 alcune puntualizzazioni sia di metodo che di merito. Che svolgerei molto brevemente nei seguenti termini: 1) ho voluto scrivere un libro \u201corientato\u201d, come dichiaro nella introduzione, di critica radicale al legislatore delle controriforme del 2012 e del 2015 e, in parte, alla giurisprudenza fiorita su di esse; 2) l\u2019esplicito e diretto obiettivo polemico (e di politica del diritto) del libro \u00e8 dunque la vigente disciplina dei licenziamenti e solo secondariamente e di riflesso la dottrina che si \u00e8 collocata su posizioni \u201csimpatetiche\u201d (e talvolta di sostegno organico) alle scelte del legislatore; 3) questo spiega perch\u00e9, da un lato, non mi sono diffusamente confrontato con i tuoi lavori pi\u00f9 di quanto non abbia fatto con quelli di altri autori che si collocano su posizioni analoghe alle tue (almeno quanto a opzioni ricostruttive ed esiti interpretativi) e, dall\u2019altro, ho limitato le citazioni fondamentalmente al periodo successivo alle controriforme di questi \u201canni difficili\u201d (di qui, quelle che tu consideri lacune nei riferimenti come nelle argomentazioni, e che certamente tali sarebbero state se il libro avesse avuto quegli intenti sistematici propri di una trattazione organica, che invece non ha per una precisa scelta, dichiarata in apicibus<\/em>); 4) le poche battute polemiche che dedico nell\u2019introduzione alla Law and Economics<\/em> e allo schema analitico insider\/outsider<\/em> (come anche, ma del tutto en passant<\/em> e in nota, alla distinzione tra property rules<\/em> e liability rules<\/em>) \u2013 ovvero ad alcuni dei costrutti teorici (non saprei dire se i pi\u00f9 rilevanti) impiegati per fornire un impianto giustificativo di tipo economico alle scelte politiche dei Governi Monti e Renzi \u2013 sono del tutto secondarie (per non dire irrilevanti) ai fini del mio discorso critico de lege lata et ferenda<\/em>, a tal punto che il libro manterrebbe una sua piena coerenza e \u2013 dal mio punto di vista \u2013 raggiungerebbe i suoi obiettivi, anche se decidessi di farne a meno (eliminando, semplicemente, l\u2019introduzione); 5) ma \u00e8 pur vero che l\u2019introduzione ha una sua sicura utilit\u00e0, perch\u00e9 d\u00e0 al discorso quel tono polemico (quel poco di sapidit\u00e0 e di pepe, mi vien da dire), che mi pare sia servito a stimolare questa nostra discussione (e quindi la conserver\u00f2 gelosamente ove mai dovessi pensare ad una nuova edizione).<\/p>\n

Ci\u00f2 premesso, posso passare a una risposta pi\u00f9 precisa e puntuale ai tuoi importanti rilievi.<\/p>\n

    \n
  1. \"\"<\/a>I luoghi comuni da abbandonare e il confronto autentico con gli economisti<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    A questo proposito rimproveri essenzialmente alla mia impostazione di eludere in modo sin troppo sbrigativo il confronto con le teorie economiche e gli apporti dell\u2019economia del lavoro, a partire da un pi\u00f9 rigoroso approfondimento delle implicazioni di policy<\/em> che derivano dal modello insider\/outsider<\/em>. Vorrei qui rispondere sciogliendo un equivoco metodologico sul quale avr\u00f2 modo di tornare anche nel punto successivo.<\/p>\n

    Il confronto con i risultati della ricerca economica \u2013 come giustamente osservi \u2013 \u00e8 certamente indispensabile, anche per il giuslavorista, soprattutto quando il suo discorso si colloca sul piano della politica del diritto (e ovviamente si orienti al rispetto e all\u2019attuazione dei valori costituzionali). Ma proprio per questo giudico sbagliato \u2013 sul piano metodologico \u2013 un approccio che pretenda di estrapolare lineari e univoche indicazioni di policy<\/em>, valide in generale e a prescindere dal contesto al quale si applichino, da un certo specifico modello analitico, di per s\u00e9 parziale, e ancor pi\u00f9 da una precisa dottrina o teoria economica.<\/p>\n

    Innanzi tutto, un approccio del genere accredita erroneamente alle teorie economiche \u2013 che sono straordinariamente articolate, diversificate e dialettiche (come ci ricorda ad esempio Alessandro Roncaglia nel suo pi\u00f9 recente libro, significativamente intitolato L\u2019et\u00e0 della disgregazione<\/em>, Laterza, 2019) \u2013 quella sorta di monolitica e obiettiva univocit\u00e0 di esiti, che non \u00e8 propria, a ben vedere, neppure delle scienze cosiddette dure. Affidarsi con atteggiamento dogmatico ad un certo modello teorico, con la pretesa di ingabbiare in regole conseguenti fenomeni complessi quali sono (anche) quelli della regolazione del mercato del lavoro, porta proprio al tipo di errore (e di vizio ideologico) che nel libro rimprovero al legislatore delle controriforme di questi anni: ovvero di non aver adeguatamente tenuto conto dei concreti risultati economici prodotti dalle misure introdotte (ad esempio in termini di aumento stabile dell\u2019occupazione regolare a tempo indeterminato e di conseguente incentivo delle imprese ad investire sul \u201ccapitale umano\u201d, per usare la citatissima espressione, uscendo da un modello competitivo alla lunga insostenibile, e che \u00e8 difatti parte non trascurabile delle ragioni del declino italiano, qual \u00e8 quello basato sulla svalutazione del lavoro e la compressione dei relativi costi, senza alcuna prospettiva di rilancio della produttivit\u00e0, stagnante da almeno un ventennio).<\/p>\n

    \u00c8 su questo piano \u2013 rigorosamente applicativo e di verifica, misurazione e valutazione dei risultati effettivamente conseguiti, tra quelli voluti in sede di riforma \u2013 che dovrebbe invece necessariamente svolgersi il confronto con gli economisti, il cui apporto (insieme a quello di altri scienziati sociali, peraltro) \u00e8, quindi, certamente indispensabile. Ma \u00e8 esattamente ci\u00f2 che \u00e8 mancato, per cui potrei ben rovesciare la tua critica e chiedere perch\u00e9, ad esempio, si \u00e8 proceduto \u2013 con la scelta del cosiddetto contratto a tutele crescenti \u2013 ad una ulteriore virata di segno cristallinamente neoliberale (o liberista, se preferisci) sulla disciplina dei licenziamenti (specie economici), senza una seria valutazione dei risultati prodotti dalla legge n. 92\/2012. Nonostante l\u2019enfasi posta da tale legge sui meccanismi di monitoraggio, evidentemente la verifica dei risultati non era il punto: onde potrei osservare, come ho fatto nel libro, che lo stesso uso di certe dottrine economiche \u00e8 stato ideologicamente strumentalizzato a sostegno di obiettivi politici \u2013 come ovvio perfettamente legittimi e desiderabili \u2013 perseguiti a prescindere da un rigoroso confronto con i risultati della migliore ricerca economica applicata.<\/p>\n

    Chiarito questo passaggio, a mio avviso cruciale sul piano del metodo per impostare un corretto confronto con la scienza economica, deve essere anche chiaro che il giurista non pu\u00f2 poi esimersi dal far valere ci\u00f2 che gli \u00e8 proprio: onde, a prescindere dai risultati cui conduca quel confronto, non pu\u00f2 abdicare ad un rigoroso scrutinio delle scelte del legislatore alla stregua delle sue categorie. E di questo il mio libro si occupa: ed \u00e8 fondamentalmente su questo piano \u2013 il solo, in definitiva, che propriamente ci compete \u2013 che \u00e8 svolta quella critica radicale, sia alla legge Fornero che al renziano Jobs Act<\/em>, per il quale esso \u00e8 stato concepito.<\/p>\n

      \n
    1. La necessit\u00e0 di considerare superato un certo approccio di <\/em>Law and Economics.<\/li>\n<\/ol>\n

      Prima di venire al punto specifico relativo agli usi \u2013 e abusi \u2013 della Law and Economics<\/em> vorrei completare il ragionamento accennato sopra.<\/p>\n

      Il confronto con la teoria economica (qualunque essa sia, beninteso), per esser tale, ovvero per potersi definire un dialogo utile e fecondo tra le due discipline, deve svolgersi a doppio senso di marcia, per cos\u00ec dire: deve, cio\u00e8, avvenire su basi di reciprocit\u00e0. Ed \u00e8 questo che intende Guido Calabresi, nel recente libro che citi anche tu, quando afferma, del tutto condivisibilmente, che la Law and Economics<\/em> \u2013 nel senso, per\u00f2, da lui precisato e sul quale torner\u00f2 tra breve \u2013 ha una indubbia e perdurante utilit\u00e0, naturalmente insieme ad altri approcci metodologici (ad esempio, da vecchio \u201calunno\u201d dell\u2019Istituto Universitario Europeo, io resto affezionato \u2013 come credo dimostri il mio percorso scientifico \u2013 al metodo della law in context<\/em>, che \u00e8 a ben vedere null\u2019altro che l\u2019invito, che ci viene prima di tutto dai nostri grandi maestri del diritto del lavoro, a mantenere una costante apertura cognitiva, senza mai chiudersi nei recinti disciplinari).<\/p>\n

      Solo una tale apertura metodologica al dialogo interdisciplinare, anche con l\u2019economia, consente infatti di evitare le secche e i pericoli di una recezione passiva e piuttosto supina dei costrutti che ci provengono dalla scienza economica, importandoli oltretutto \u2013 e paradossalmente \u2013 senza quel confronto dialettico (con le sue rigorose prove di falsificabilit\u00e0) cui essi debbono invece rimanere assoggettati nella sfera di provenienza. Il rischio \u00e8, infatti, quello di tradurre in schemi rigidi \u2013 quali sono inevitabilmente le regole dell\u2019ordinamento giuridico \u2013 i risultati, sempre parziali, imperfetti e mutevoli, di quelle teorie, ossificandoli in strutture dure che li isolano dal processo scientifico di trial and error<\/em>. \u00c8 a ben vedere quanto accaduto, sul piano \u201cmacro\u201d (e costituzionale), con le regole della nuova governance<\/em> economica e monetaria dell\u2019Unione specie dopo la \u201cstretta\u201d del 2011-2013 (dal Six pack<\/em> al Fiscal Compact<\/em> al Two Pack<\/em>), le quali hanno codificato \u2013 con gli effetti noti \u2013 uno specifico apparato di dottrine economiche (che pur avendo una ascendenza diversa, che va dal monetarismo nordamericano all\u2019ordoliberismo tedesco, convergono, tuttavia, nella \u201cpresa\u201d della precettistica operativa rigida e minuta che conosciamo). La disfunzionalit\u00e0 della costituzione macroeconomica dell\u2019Unione \u2013 e dell\u2019eurozona in particolare \u2013 origina da un tale vizio di fondo, e la difficolt\u00e0 di porvi rimedio, ovviando almeno in parte ai guasti e alle insostenibili asimmetrie che essa ha prodotto (ad esempio tra Stati del centro nordeuropeo e periferia mediterranea), \u00e8 esacerbata proprio dalla necessit\u00e0 di trovare, in sede politica e negoziale, il consenso che serve per una loro revisione (e da questo punto di vista la crisi pandemica costituisce davvero un\u2019opportunit\u00e0 storica per l\u2019Unione, visto che il Recovery plan<\/em> contiene, in nuce<\/em>, le possibilit\u00e0 di una sostanziale riforma di quelle regole).<\/p>\n

      Ho voluto fare questa breve digressione sulle regole della governance<\/em> economica europea, non solo per la loro obiettiva importanza, anche per la nostra specifica discussione, ma perch\u00e9 ritengo che in quest\u2019ambito si sia finalmente aperto, tra giuristi ed economisti, quel tipo di confronto e di dialogo che sarebbe auspicabile pi\u00f9 in generale tra le nostre discipline. Esiste ormai una vasta letteratura nata da questo confronto, cui hanno preso parte alcuni tra i pi\u00f9 autorevoli economisti e giuristi (basti pensare ai noti contributi di Stiglitz e a quelli di Joerges): qui vorrei limitarmi a segnalare l\u2019esemplare ricerca curata da Luca Antonini (La domanda inevasa. Dialogo tra economisti e giuristi sulle dottrine economiche che condizionano il sistema giuridico europeo<\/em>, il Mulino, 2016), perch\u00e9 credo che dovremmo fare interamente nostro l\u2019invito \u201cal recupero del rapporto tra diritto ed economia, nella prospettiva che, del resto, era stata gi\u00e0 assunta da Adam Smith\u201d, che Massimo Luciani ha formulato con la limpida enunciazione che riporto di seguito: \u201c\u00c8 compito del diritto far comprendere la relativit\u00e0 delle dottrine<\/em> (in senso proprio, pi\u00f9 che oggettive teorie<\/em>) economiche, perch\u00e9 \u00e8 il diritto che pu\u00f2 mostrarne la connessione con concreti assetti di potere e non meno concrete strutture ordinamentali serventi\u201d (Il costituzionalismo e l\u2019economia dal divampare della crisi a oggi<\/em>, ivi, spec. p. 64).<\/p>\n

      \u00c8 proprio alla luce di questa giusta sollecitazione che posso ora chiarire meglio il fugace passaggio che faccio nell\u2019introduzione del mio libro sulla \u201cinattualit\u00e0\u201d e in ogni caso sull\u2019esigenza di un superamento della Law and Economics<\/em> \u2013 o meglio di un certo tipo di approccio della stessa \u2013, nei termini indicati dallo stesso Calabresi. In effetti, in quel rapido passaggio, io non ho distinto, cosa che del resto non hai fatto neanche tu, tra la corrente di Law and Economics<\/em> che ha in Guido Calabresi il prestigioso fondatore e la corrente che fa capo ad un altro grande giurista americano (anch\u2019egli giudice e accademico), Richard Posner, e che dovremmo forse pi\u00f9 propriamente chiamare \u2013 secondo la terminologia impiegata dallo stesso Calabresi \u2013 Economic Analysis of Law<\/em>. \u00c8 questa, in realt\u00e0, che io critico rifacendomi appunto a Calabresi e che ritengo sia oggettivamente in declino, come, a tacer d\u2019altro, dimostra proprio l\u2019autocritica del suo massimo esponente (v. in particolare R. Posner, A<\/em> Failure of Capitalism<\/em>, Harvard University Press, 2011). \u00c8 lo stesso Calabresi a chiarire la profonda differenza di metodo e finalit\u00e0 tra i due approcci: \u201cthe difference between us was that Posner used economic theory to criticize and correct law, while Calabresi, though he did that too, more importantly also used law to suggest changes and alterations in economic theory<\/em>\u201d (cos\u00ec in The Future of Law and Economics<\/em>, Yale University Press, 2016, p. 17).<\/p>\n

      La differenza fondamentale tra le due correnti di pensiero sta dunque esattamente in ci\u00f2, che soltanto la prima istituisce quella relazione bilaterale (ovvero di mutuo e scambievole condizionamento e arricchimento epistemologico) tra diritto ed economia, che \u00e8 invece programmaticamente assente nella seconda, la quale usa una certa<\/em> dottrina<\/em> economica (essenzialmente il modello di massimizzazione dell\u2019efficienza proprio della teoria neoclassica) per criticare il diritto vigente. L\u2019orientamento unidirezionalmente ideologico di quella critica ne \u00e8 la conseguenza inevitabile. Come sempre, del resto: quando si parte da un modello astratto e lo si applica schematicamente alla realt\u00e0, \u00e8 giocoforza imbattersi in una sorta di circolarit\u00e0 tautologica tra premessa e conclusione del ragionamento; ed \u00e8 per questo motivo che Guido Calabresi, nel suo celebre saggio con Douglas Malamed (Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View from the Cathedral<\/em>, in Harvard Law Review<\/em>, vol. 85, 1972, n. 6, pp. 1089-1128), invita a maneggiare con molta cura qualunque framework<\/em> astratto di analisi del rapporto tra diritto ed economia (compreso il suo, naturalmente).<\/p>\n

        \n
      1. Sulla scarsa rilevanza, per la nostra materia, della distinzione tra <\/em>property e<\/em> liability rules (e sulla necessit\u00e0 di intenderla correttamente)<\/em>.<\/li>\n<\/ol>\n

        La citazione fatta da ultimo mi offre il destro per rispondere subito (con un piccolo cambiamento dell\u2019ordine delle tue osservazioni) ad un altro tuo rilievo critico (sul quale, peraltro, ho gi\u00e0 preso posizione in premessa), ovvero quello relativo all\u2019importanza che tu attribuisci \u2013 a mio sommesso avviso in modo eccessivo \u2013 alla famosa distinzione tra property rules <\/em>e liability rules <\/em>formulata in quell\u2019articolo. Ho gi\u00e0 detto che, ai fini del discorso che faccio nel mio libro, che \u00e8 di critica al legislatore per come ha riscritto l\u2019articolo 18 e per come ha disciplinato il licenziamento nel cosiddetto contratto a tutele crescenti, quella distinzione \u00e8 praticamente irrilevante, ed \u00e8 per questo che la richiamo solo incidentalmente in una nota del primo capitolo.<\/p>\n

        L\u2019osservazione critica che mi rivolgi mi obbliga, nondimeno, a chiarire meglio il punto, spiegando in particolare perch\u00e9 (richiamando un saggio di Luca Nogler) anche io ritengo improprio, per quanto indubbiamente suggestivo, il tuo richiamo a quella distinzione. Anche qui mi pare doveroso partire da questa per come \u00e8 esattamente formulata da Calabresi e Malamed, che cos\u00ec, a p. 1092 del loro saggio, la scolpiscono: \u201cAn entitlement is protected by a property rule to the extent that someone who wishes to remove the entitlement from its holder must buy it from him in a voluntary transaction in which the value of the entitlement is agreed upon by the seller. It is the form of entitlement which gives rise to the least amount of state intervention: once the original entitlement is decided upon, the state does not try to decide its value. It lets each of the parties say how much the entitlement is worth to him, and gives the seller a veto if the buyer does not offer enough. Property rules involve a collective decision as to who is to be given an initial entitlement but not as to the value of the entitlement<\/em>\u201d. Per contro, \u201cWhenever someone may destroy the initial entitlement if he is willing to pay an objectively determined value for it, an entitlement is protected by a liability rule. This value may be what it is thought the original holder of the entitlement would have sold it for. But the holder\u2019s compliant that he would have demanded more will not avail him once the objectively determined value is set. Obviously, liability rules involve an additional stage of state intervention: not only are entitlements protected, but their transfer or destruction is allowed on the basis of the value determined by some organ of the state rather than by the parties themselves<\/em>\u201d.<\/p>\n

        Ora, mi sembra difficilmente disputabile, rimanendo fedeli a questa definizione, che la tutela reintegratoria di cui all\u2019articolo 18, sia nella vecchia che nella nuova formulazione, realizzi una tipica liability rule<\/em> e non una property rule<\/em>. Con la legge n. 92\/2012 e poi con lo stesso d.lgs. n. 23\/2015 non si \u00e8 pertanto verificato un passaggio da una property rule<\/em> ad una liability rule<\/em>, ma si \u00e8 semplicemente ridotto \u2013 e di molto (soprattutto nella originaria formulazione dell\u2019art. 3 del decreto) \u2013 il valore, oggettivamente determinato dallo Stato, che chi licenzia (illegittimamente) \u00e8 tenuto a pagare al titolare della situazione soggettiva di vantaggio (l\u2019entitlement<\/em>), nei casi in cui intenda farla venir meno (distruggerla, per tradurre alla lettera l\u2019espressione di Calabresi e Malamed). Non \u00e8 infatti mai esistito, neppure con il vecchio articolo 18, alcun potere di veto del titolare del diritto, che non \u00e8, n\u00e9 \u00e8 mai stato, libero di determinare (a proprio totale arbitrio) il valore del bene protetto, che \u00e8 invece oggettivamente fissato in base ad una decisione collettiva che richiede l\u2019intervento di un qualche organo dello Stato (del giudice, nella specie). All\u2019opposto di quanto avviene quando la situazione di vantaggio \u00e8 viceversa protetta da una property rule<\/em>, visto che (solo) in questo caso \u201cno one can take the entitlement to private property from the holder unless the holder sells it willingly and at the price at which he subjectively values the property<\/em>\u201d (p. 1105).<\/p>\n

        Comunque, come ripeto, nell\u2019economia del mio discorso critico sulla normativa italiana dei licenziamenti, reputo superfluo prendere posizione sulla questione, che per questo viene solo accennata.<\/p>\n

          \n
        1. A scanso di equivoci, una doverosa puntualizzazione sulla mia opinione circa la tutela indennitaria<\/em>.<\/li>\n<\/ol>\n

          Al riguardo mi attribuisci una posizione \u2013 alla cui stregua giudicherei sempre intrinsecamente irrazionale la tutela indennitaria riservata al licenziamento ingiustificato \u2013 che non ho espresso in nessun luogo, n\u00e9 nel libro, n\u00e9 nella conversazione su Giustizia insieme<\/em> con Vicenzo Poso. Non sostengo, infatti, come dovrebbe risultare persino ovvio, visto che buona parte del libro \u00e8 dedicato alle sentenze della Corte costituzionale, che una tutela meramente indennitaria sarebbe in quanto tale irrazionale e, dunque, contraria ai principi della Costituzione.<\/p>\n

          In effetti, nel libro, salvo qualche cenno, do per scontata l\u2019ovviet\u00e0 \u2013 da tempo acquisita, come ricordi \u2013 per cui il legislatore dispone di un\u2019ampia discrezionalit\u00e0 nel congegnare i regimi di tutela, potendo benissimo scegliere una forma di rimedio soltanto indennitario, purch\u00e9 esso sia improntato a quei canoni di ragionevolezza, effettivit\u00e0 e dissuasivit\u00e0 che sono necessari per soddisfare lo standard<\/em> costituzionale. Per non appesantire inutilmente il discorso, ho omesso di riprodurre nel volume il mio primo saggio sul d.lgs. n. 23\/2015 (Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti<\/em>, in Costituzionalismo.it<\/em>, fasc. 1\/2015), nel quale mi soffermavo pi\u00f9 diffusamente su questo aspetto, per l\u2019appunto assodato, pur rammentando anche la limpida posizione espressa dalle Sezioni unite della Suprema Corte nella sentenza n. 141\/2006 riguardo al carattere privilegiato che dovrebbe riservarsi, in principio, alla tutela reintegratoria rispetto a quella di tipo indennitario.<\/p>\n

          Nel libro sostengo, invece, con qualche punta di veemenza polemica in alcuni passaggi, oltre ovviamente alla tesi della intrinseca irrazionalit\u00e0 della tutela indennitaria quale era stata oltraggiosamente congegnata dagli artt. 3, comma 1, e 4 del d.lgs. n. 23\/2015 (ma questo ce lo ha detto ormai, e per fortuna, anche la Corte costituzionale, e se ne deve prendere atto), la tesi della irragionevolezza complessiva dell\u2019attuale incongruo impianto dei regimi (prevalentemente indennitari) di tutela, quali oggi risultanti dal combinato disposto della legge Fornero e del Jobs Act<\/em>, anche dopo le note e doverose correzioni. Per questo ho (non tanto provocatoriamente) sostenuto la tesi della necessit\u00e0 dell\u2019abrogazione \u2013 oltre che del d.lgs. n. 23\/2015, a mio avviso irredimibile (ma \u00e8 evidente che esprimo qui un giudizio squisitamente politico) \u2013 anche delle norme della legge n. 92\/2012, con un ritorno all\u2019articolo 18 ante-controriforma.<\/p>\n

          Poi si pu\u00f2 naturalmente discutere, come dico per la verit\u00e0 pi\u00f9 nell\u2019intervista a Poso che non nel libro, se possa essere opportuno, quantomeno per semplificare e parificare i regimi di tutela, che il modello di tutela reintegratoria \u2013 comune a lavoro pubblico e privato (per quest\u2019ultimo ove applicabile, s\u2019intende) \u2013 possa essere quello oggi disegnato dal nuovo art. 63 del d.lgs. n. 165\/2001. E si pu\u00f2 anche discutere se, per i vizi formali-procedimentali (meno gravi), nell\u2019area del lavoro privato (e forse persino in quella del pubblico impiego), possa essere opportuno avere una tutela meramente indennitaria (ancorch\u00e9 a mio avviso pi\u00f9 robusta di quella oggi prevista). Probabilmente, sul versante della rimodulazione della tutela indennitaria, il problema a mio avviso pi\u00f9 spinoso, almeno in prospettiva, \u00e8 quello sollevato dalla palese inadeguatezza, di certo rispetto agli standard <\/em>fissati dall\u2019art. 24 della Carta sociale europea (rivista), della regola stabilita dall\u2019art. 9 del d.lgs. n. 23\/2015. Ma se i miei voti dovessero mai essere esauditi \u2013 cosa ahim\u00e8 improbabile, specie oggi direi \u2013, quel problema non si porrebbe, visto che ci lasceremmo una volta per tutte alle spalle la fallimentare esperienza del d.lgs. n. 23\/2015 (per ribadire ancora una volta la mia schietta preferenza politica).<\/p>\n

          Abbiamo del resto diverse opzioni di politica del diritto anche rispetto alla sentenza n. 25201\/2016 della sezione lavoro della Cassazione sul giustificato motivo oggettivo, nella quale mi pare peraltro che la Suprema Corte, nell\u2019accogliere l\u2019interpretazione da me (e da tanti altri) criticata dell\u2019art. 3 della legge n. 604\/1966, segua un percorso esegetico-argomentativo suo, che non mi sembra del tutto sovrapponibile con quello che svolgi da tempo nei tuoi scritti.<\/p>\n

            \n
          1. Il neoliberismo degli anni perduti e la necessit\u00e0 di una riforma<\/em>.<\/li>\n<\/ol>\n

            A questa tua ultima considerazione critica vorrei replicare semplicemente che se anche fosse dimostrato che l\u2019Italia conserva il regime protettivo pi\u00f9 severo del pianeta (segnatamente con la tutela indennitaria di gran lunga pi\u00f9 elevata rispetto a quelle previste in tutti i maggiori Paesi europei, come noti), non verrebbe meno l\u2019esattezza dell\u2019osservazione che, in particolare con il Jobs Act<\/em>, il legislatore italiano ha compiuto una scelta di chiara impronta neoliberale, che peraltro la Corte costituzionale ha giudicato non compatibile con i principi costituzionali, neppure dopo l\u2019innalzamento a 36 mensilit\u00e0 della misura massima della indennit\u00e0 risarcitoria. Si tratta infatti di un giudizio \u2013 di cui non nascondo l\u2019implicita opzione o preferenza politica \u2013 che posso formulare, mi pare senza tema di smentita, assumendo come termine di raffronto il diritto italiano vigente ante-(contro)riforma.<\/p>\n

            Dopo di che \u00e8 senza dubbio giusto e utile discutere di questo giudizio tranchant<\/em> in un\u2019ottica comparata, che non \u00e8, per\u00f2, quella adottata dal libro, che non ha questa ambizione e questo respiro, limitandosi esso pi\u00f9 modestamente a raccontare delle disavventure della disciplina italiana dei licenziamenti in questi interminabili difficili anni e della esigenza \u2013 sottolineata con forza dalla Corte costituzionale da ultimo nella sentenza n. 150\/2020 \u2013 che il legislatore si faccia carico di riportare un ordine, arrivo a dire un ordine purchessia, al caos normativo che si \u00e8 oggettivamente prodotto in Italia a causa delle improvvide riforme. Che il legislatore possa trarre ispirazione dalla esperienza di altri ordinamenti, possibilmente europei, \u00e8 suggerimento sacrosanto di certo non nuovo, purch\u00e9, per\u00f2, si tenga sempre in debito conto il classico monito di Kahn-Freund sugli abusi della comparazione giuridica e sui rischi della ricorrente tentazione del legal transplant<\/em> (perch\u00e9 l\u2019Italia non \u00e8 esattamente come la Germania, o la Francia, ma neppure come la Spagna, e men che meno come i Paesi delle virt\u00f9 flessicuritarie, vere o presunte che siano).<\/p>\n

            Ma questo \u00e8 tema per un altro libro, non per il mio.<\/p>\n

            .<\/span>
            \n\u00a0<\/span><\/p>\n

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            Il confronto aperto sul terreno del Law & Economics implica la disponibilit\u00e0 a discutere di ciascun possibile contributo che dalla scienza economica viene non solo sul piano dello ius condendum, ma soprattutto su quello, peculiarmente proprio del giurista, dell’interpretazione delle singole norme e della ricostruzione sistematica . Le mie osservazione critiche sull’intervento di risposta di […]<\/p>\n","protected":false},"author":7,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[14],"tags":[],"class_list":["post-58258","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26-saggi"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/58258","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/7"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=58258"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/58258\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=58258"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=58258"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.pietroichino.it\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=58258"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}